판례공보요약본2010.08.15.(352호)

LR.A

14년 ago

민 사

7. 8. 선고 2007다55866 판결 〔손해배상(의)〕1533

[1] 의사 측이 진료기록을 사후에 가필․정정한 경우 그 내용이 허위인지 여부를 판단하는 방법

[2] 의료행위로 인한 손해배상책임이 성립하기 위한 요건 및 환자에게 발생한 중대한 결과가 의료행위로 인하여 발생한 것으로 볼 수 없는 경우에까지 설명의무위반의 책임을 부담하는지 여부(소극)

[3] 진단상의 과실 유무에 관한 판단 방법

[1] 의사 측이 진료기록을 사후에 가필․정정한 행위는, 그 이유에 대하여 상당하고도 합리적인 이유를 제시하지 못하는 한, 당사자 간의 공평의 원칙 또는 신의칙에 어긋나는 증명방해행위에 해당하나, 당사자 일방이 증명을 방해하는 행위를 하였더라도 법원으로서는 이를 하나의 자료로 삼아 자유로운 심증에 따라 방해자 측에게 불리한 평가를 할 수 있음에 그칠 뿐 증명책임이 전환되거나 곧바로 상대방의 주장 사실이 증명된 것으로 보아야 하는 것은 아니며, 그 내용의 허위 여부는 의료진이 진료기록을 가필․정정한 시점과 그 사유, 가필․정정 부분의 중요도와 가필․정정 전후 기재 내용의 관련성, 다른 의료진이나 병원이 작성․보유한 관련 자료의 내용, 가필․정정 시점에서의 환자와 의료진의 행태, 질병의 자연경과 등 제반 사정을 종합하여 합리적 자유심증으로 판단하여야 한다.

[2] 의료행위에 있어서의 진료상 과실을 원인으로 한 손해배상책임이 성립하기 위하여는 의료상의 주의의무 위반과 손해의 발생이 있고 그 사이에 인과관계가 있어야 하며, 한편 환자에게 발생한 중대한 결과가 의료행위로 인한 것이 아닌 경우 설명의무위반의 책임을 부담하지 않는다.

[3] 의사가 진찰․치료 등의 의료행위를 함에 있어서는 사람의 생명․신체․건강을 관리하는 업무의 성질에 비추어 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 취하여야 할 주의의무가 있고, 의사의 이와 같은 주의의무는 의료행위를 할 당시 의료기관 등 임상의학 분야에서 실천되고 있는 의료행위의 수준을 기준으로 삼되, 그 의료수준은 통상의 의사에게 의료행위 당시 일반적으로 알려져 있고 또 시인되고 있는 이른바 의학상식을 뜻하므로 진료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여 규범적인 수준으로 파악되어야 하며, 또한 진단은 문진․시진․촉진․청진 및 각종 임상검사 등의 결과에 터잡아 질병 여부를 감별하고 그 종류, 성질 및 진행 정도 등을 밝혀내는 임상의학의 출발점으로서 이에 따라 치료법이 선택되는 중요한 의료행위이므로, 진단상의 과실 유무를 판단함에 있어서는 그 과정에 있어서 비록 완전무결한 임상진단의 실시는 불가능하다고 할지라도 적어도 임상의학 분야에서 실천되고 있는 진단 수준의 범위 내에서 그 의사가 전문직업인으로서 요구되는 의료상의 윤리와 의학지식 및 경험에 터잡아 신중히 환자를 진찰하고 정확히 진단함으로써 위험한 결과 발생을 예견하고 그 결과 발생을 회피하는 데에 필요한 최선의 주의의무를 다하였는지 여부를 따져 보아야 한다.

7. 8. 선고 2010다9597 판결 〔부당이득금반환〕1536

[1] 甲과 乙이 공동수급체를 구성하여 도급받은 공사를 乙이 주관사가 되어 선급금 등을 지급받고 진행하다가 포기함에 따라 甲이 도급인 丙과 사이에 乙의 탈퇴 뒤 잔여공사를 시행하기로 하면서 체결한 약정의 취지는, 甲이 乙의 미정산선급금 수액을 확인하면서 향후 이를 다투지 않을 것을 약속함과 아울러 그 이행보증사가 미정산선급금을 반환하지 않더라도 丙에게 이의를 제기하거나 별도의 지급청구를 하지 않겠다는 취지에 불과할 뿐, 丙이 乙에게 지급한 선급금에 대한 반환채무를 甲과 사이에 정산함에 있어 다툼이 발생한 경우까지 민사상 소송을 제기하지 않겠다는 취지로 볼 수는 없다고 한 사례

[2] 공사도급계약의 해제 또는 해지 등으로 수급인이 도중에 선급금을 반환하여야 할 사유가 발생한 경우, 별도의 상계 의사표시 없이 미지급 기성공사대금이 선급금으로 충당되는지 여부(적극)와 이때 선급금의 충당 대상이 되는 기성공사대금 내역의 산정 기준 및 정산하고 남은 선급금의 반환채무도 선급금과 같은 성질을 갖는지 여부(소극)

[3] 甲과 乙이 공동수급체를 구성하여 도급받은 공사를 乙이 주관사가 되어 선급금 등을 지급받고 진행하다가 포기함에 따라 甲이 도급인 丙과 사이에 乙의 탈퇴 뒤 잔여공사를 시행하기로 하면서 체결한 약정에 의해 그 약정 당시 甲과 丙이 乙의 丙에 대한 미정산선급금의 수액을 확정하고 그 반환채무를 甲이 승계하였다면, 丙의 甲에 대한 그 미정산선급금 반환채권과 甲의 丙에 대한 공사대금채권이 서로 상계적상에 있는 경우에 이를 상계, 공제하는 등으로 별도의 정산을 거쳐야 비로소 甲의 위 미정산선급금 반환채무가 소멸되는 것일 뿐, 위 미정산선급금이 乙의 미수령공사대금에 당연 충당된 것으로는 볼 수 없다고 한 사례

[1] 甲과 乙이 공동수급체를 구성하여 도급받은 공사를 乙이 주관사가 되어 선급금 등을 지급받고 진행하다가 포기함에 따라 甲이 도급인 丙과 사이에 乙의 탈퇴 뒤 잔여공사를 시행하기로 하면서, 甲은 乙의 미정산선급금 반환채무의 수액을 확인하고 그 채무를 승계하여 이를 도급인과 정산하고, 乙 및 그 이행보증사의 미정산선급금 반환 여부 또는 그 반환금액에 관하여 丙에게 이의를 제기하거나 별도의 지급청구를 하지 않기로 하되, 丙은 乙이나 그 이행보증사로부터 미정산선급금을 반환받는 경우 즉시 이를 甲에게 지급하기로 약정한 사안에서, 그 약정의 취지는 甲이 乙의 미정산선급금 수액을 확인하면서 향후 이를 다투지 않을 것을 약속함과 아울러 그 이행보증사가 미정산선급금을 반환하지 않더라도 丙에게 이의를 제기하거나 별도의 지급청구를 하지 않겠다는 취지에 불과할 뿐, 丙이 乙에게 지급한 선급금에 대한 반환채무를 甲과 사이에 정산함에 있어 다툼이 발생한 경우에까지 민사상 소송을 제기하지 않겠다는 취지로 볼 수는 없다고 한 사례.

[2] 공사도급계약에 있어서 수수되는 이른바 선급금은 구체적인 기성고와 관련하여 지급된 공사대금이 아니라 전체 공사와 관련하여 지급된 공사대금이고, 이러한 점에 비추어 선급금을 지급한 후 계약이 해제 또는 해지되는 등의 사유로 수급인이 도중에 선급금을 반환하여야 할 사유가 발생하였다면, 특별한 사정이 없는 한 별도의 상계 의사표시 없이도 그때까지의 기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액은 선급금으로 충당되고 도급인은 나머지 공사대금이 있는 경우 그 금액에 한하여 지급할 의무를 부담하게 되나, 이때 선급금의 충당 대상이 되는 기성공사대금의 내역을 어떻게 정할 것인지는 도급계약 당사자의 약정에 따라야 한다. 그리고 그와 같이 정산하고 남은 선급금을 공사의 수급인이 도급인에게 반환하여야 할 채무는 선급금 그 자체와는 성질을 달리하는 것이다.

[3] 甲과 乙이 공동수급체를 구성하여 도급받은 공사를 乙이 주관사가 되어 선급금 등을 지급받고 진행하다가 포기함에 따라 甲이 도급인 丙과 사이에 乙의 탈퇴 뒤 잔여공사를 시행하기로 하면서 체결한 약정에 의해 그 약정 당시 甲과 丙이 乙의 도급인에 대한 미정산선급금의 수액을 확정하고 그 반환채무를 甲이 승계하였다면, 丙의 甲에 대한 그 미정산선급금 반환채권과 甲의 丙에 대한 공사대금채권이 서로 상계적상에 있는 경우에 이를 상계, 공제하는 등으로 별도의 정산을 거쳐야 비로소 甲의 위 미정산선급금 반환채무가 소멸되는 것일 뿐, 위 미정산선급금이 乙의 미수령공사대금에 당연 충당된 것으로는 볼 수 없다고 한 사례.

7. 8. 선고 2010다21276 판결 〔손해배상(기)〕1540

[1] 불법행위로 인한 재산상 손해의 액수를 산정함에 있어 위법행위가 없었을 경우의 재산상태에 관하여 당사자가 주장하는 사정을 참작하기 위한 요건

[2] 국민건강보험법령에 따라 요양급여의 대상이 되는 약제와 그 상한금액을 고시함에 있어서 의약품 제조업자가 ‘원료 직접 생산 의약품에 대한 특례규정’을 적용받기 위하여 적극적인 기망행위를 하였음을 이유로 국민건강보험공단에 대한 불법행위책임을 인정한 사례

[3] 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 그 피해자의 부주의를 이유로 과실상계를 주장할 수 있는지 여부(소극)

[4] 국민건강보험공단이 요양기관에게 의약품을 판매한 제약회사를 상대로 불법행위로 인한 손해배상청구를 구하는 경우, 국민건강보험법 제43조 제3항을 적용 내지 유추적용할 수 있는지 여부(소극) 및 민법 제734조의 사무관리 규정이나 조리에 의하여 과다 납부된 본인일부부담금에 대한 손해배상까지 청구할 수 있는지 여부(소극)

[1] 불법행위로 인한 재산상 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태의 차이를 말하는 것이므로, 손해액을 산정함에 있어서는 먼저 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태를 상정하여야 하는데, 위법행위가 없었을 경우의 재산상태를 상정함에 있어 고려할 사정들은 위법행위 전후의 여러 정황을 종합한 합리적인 추론에 의하여 인정될 수 있어야 하고, 당사자가 주장하는 사정이 그러한 추론에 의하여 인정되지 않는 경우라면 이를 위법행위가 없었을 경우의 재산상태를 상정하는 데 참작할 수 없다.

[2] 국민건강보험법령에 따라 요양급여의 대상이 되는 약제와 그 상한금액을 고시하면서 행정청이 완제의약품의 제조자가 원료의약품까지 생산하는 경우 최고가를 인정하는 ‘원료 직접 생산 의약품에 대한 특례규정’에 대한 유권해석을 통해 원료의약품을 직접 생산하는 경우뿐만 아니라 원료의약품 생산회사의 지분을 과반수 이상 보유하고 있는 경우에도 위 특례규정을 적용하였는데, 의약품 제조업자가 원료제조회사의 주식 과반수를 계속하여 보유할 의사가 없이 의약품에 관한 최고가의 상한금액을 인정받은 다음 바로 이를 반환할 의도로 일시적․형식적으로 주식을 취득하였으면서도 주식 보유에 관한 근거서류를 심사기관에 제출하면서 마치 계속하여 원료제조회사 주식의 과반을 보유할 것처럼 위 특례규정의 적용을 요청하였다면, 이는 위 특례의 적용을 심사하는 건강보험심사평가원 또는 보건복지부장관을 착오에 빠뜨리는 적극적인 기망행위에 해당하므로, 위 기망행위로 인하여 국민건강보험공단에 발생한 손해에 대하여 불법행위책임을 부담하고, 그 손해액은 위 의약품의 상한금액으로 인정된 금액의 범위에서 요양기관에 실제로 지급한 요양급여비용과 기망행위가 없었더라면 상한금액으로 결정되었을 금액을 기준으로 산정한 요양급여비용과의 차액이라고 한 사례.

[3] 손해배상청구소송에서 피해자에게 과실이 인정되면 법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 있어서 이를 참작하여야 하며, 배상의무자가 피해자의 과실에 관하여 주장하지 않는 경우에도 소송자료에 의하여 과실이 인정되는 경우에는 이를 법원이 직권으로 심리․판단하여야 할 것이지만, 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 피해자의 바로 그 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없다.

[4] 국민건강보험법 제43조 제3항에서는 국민건강보험공단이 요양급여비용을 요양기관에게 지급시 이미 과다 납부된 본인부담금이 있는 경우 이를 공제하여 그 금액을 가입자에게 환급하도록 규정하고 있으나, 이는 요양기관에 대한 공단의 요양급여비용 지급과정에서 과다 납부된 본인일부부담금의 환수를 위한 절차적 편의를 위하여 마련된 규정일 뿐, 공단이 요양기관에게 의약품을 판매한 제약회사를 상대로 불법행위로 인한 손해배상청구를 구하고 있는 경우에는 위 규정이 적용 내지 유추적용될 여지가 없고, 그 밖에 민법 제734조의 사무관리 규정이나 조리에 의하여 공단이 타인의 권리를 소송상 행사할 수 있다거나 건강보험가입자들을 위한 소송수행권이 인정된다고 볼 수도 없다.

7. 8. 선고 2010다21757 판결 〔부동산소유권보존등기말소등〕1547

[1] 토지대장 또는 임야대장의 소유자에 관한 기재의 권리추정력이 인정되지 아니하는 경우, 국가를 상대로 소유권확인청구를 하여야 하는지 여부(적극)

[2] 1975. 12. 31. 지적법 개정 전에 복구된 구 토지대장상의 소유자란 기재의 권리추정력 유무(소극)

[3] 일정한 토지가 지적공부에 일필의 토지로 복구 등록된 경우, 지적공부가 잘못 작성되었다는 점에 대한 증명책임의 소재

[1] 어느 토지에 관하여 등기부나 토지대장 또는 임야대장상 소유자로 등기 또는 등록되어 있는 자가 있는 경우에는 그 명의자를 상대로 한 소송에서 당해 부동산이 보존등기신청인의 소유임을 확인하는 내용의 확정판결을 받으면 소유권보존등기를 신청할 수 있는 것이므로, 그 명의자를 상대로 한 소유권확인청구에 확인의 이익이 있는 것이 원칙이지만, 토지대장 또는 임야대장의 소유자에 관한 기재의 권리추정력이 인정되지 아니하는 경우에는 국가를 상대로 소유권확인청구를 할 수 밖에 없다.

[2] 1975. 12. 31. 법률 제2801호로 전문 개정된 지적법이 시행되기 이전에 소관청이 아무런 법적 근거 없이 행정의 편의를 위하여 임의로 복구한 구 토지대장에 소유자 이름이 기재되어 있다고 하더라도 그 소유자에 관한 사항에는 그 권리추정력이 인정되지 않는다.

[3] 일정한 토지가 지적공부에 일필의 토지로 복구 등록된 경우, 그 토지의 소재․지번․지목․지적 및 경계는 지적공부의 복구 제재과정에서 관계 공무원이 사무착오로 지적공부를 잘못 작성하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 지적복구 전 토지의 소재․지번․지목․지적 및 경계가 그대로 복구된 것으로 추정되고, 지적공부가 관계 공무원의 사무착오로 잘못 작성되었다는 등의 특별한 사정에 대한 증명책임은 이를 주장하는 당사자에게 있다.

7. 15. 선고 2006다84126 판결 〔채무부존재확인〕1549

[1] 적법하게 가동하거나 공용에 제공한 시설로부터 발생하는 유해배출물로 인하여 제3자가 손해를 입은 경우, 그 위법성의 판단 기준

[2] 국가가 공군 전투기 비행훈련장으로 설치․사용하고 있는 공군기지의 활주로 북쪽 끝으로부터 4.5km 떨어진 곳에 위치한 양돈장에서 모돈(母豚)이 유산하는 손해가 발생한 사안에서, 그 손해는 공군기지에서 발생한 소음으로 인한 것으로, 당시의 소음배출행위와 그 결과가 양돈업자의 수인한도를 넘는 위법행위라고 판단한 원심판결을 수긍한 사례

[1] 불법행위 성립요건으로서의 위법성은 관련 행위 전체를 일체로만 판단하여 결정하여야 하는 것은 아니고, 문제가 되는 행위마다 개별적․상대적으로 판단하여야 할 것이므로 어느 시설을 적법하게 가동하거나 공용에 제공하는 경우에도 그로부터 발생하는 유해배출물로 인하여 제3자가 손해를 입은 경우에는 그 위법성을 별도로 판단하여야 하며, 이러한 경우의 판단 기준은 그 유해의 정도가 사회생활상 통상의 수인한도를 넘는 것인지 여부인데, 그 수인한도의 기준을 결정함에 있어서는 일반적으로 침해되는 권리나 이익의 성질과 침해의 정도뿐만 아니라 침해행위가 갖는 공공성의 내용과 정도, 그 지역환경의 특수성, 공법적인 규제에 의하여 확보하려는 환경기준, 침해를 방지 또는 경감시키거나 손해를 회피할 방안의 유무 및 그 난이 정도 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 구체적 사건에 따라 개별적으로 결정하여야 한다.

[2] 국가가 공군 전투기 비행훈련장으로 설치․사용하고 있는 공군기지의 활주로 북쪽 끝으로부터 4.5km 떨어진 곳에 위치한 양돈장에서 모돈(母豚)이 유산하는 손해가 발생한 사안에서, 위 공군기지에서 발생하는 소음의 순간 최대치가 양돈장 근처에서 모돈에 20～30% 정도의 유산을 일으킬 가능성이 있는 수치인 84 내지 94dB로 측정된 점, 역학조사 결과 모돈의 유산 원인은 질병이 아닌 환경요인에서 오는 스트레스로 추정되는데 위 소음 외에 양돈장에서 모돈에 스트레스를 줄 만한 다른 요인이 확인되지 않는 점 등에 비추어 위 손해는 공군기지에서 발생한 소음으로 인한 것으로, 당시의 소음배출행위와 그 결과가 양돈업자의 수인한도를 넘는 위법행위라고 판단한 원심판결을 수긍한 사례.

7. 15. 선고 2007다21245 판결 〔사해행위취소등〕1552

[1] 사해행위 당시 아직 성립되지 않은 채권이 예외적으로 채권자취소권의 피보전채권이 되기 위한 요건

[2] 채무자가 일반채권자들을 위한 공동담보가 부족한 상태에서 책임재산의 주요부분을 구성하는 부동산에 관하여 제3자에게 우선변제권이 있는 전세권을 설정한 행위가 사해행위에 해당한다고 한 사례

[1] 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만, 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 터잡아 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는, 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다.

[2] 전세권설정계약이 사해행위에 해당함을 이유로 한 사해행위취소소송에서, 채무자가 일반채권자들을 위한 공동담보가 부족한 상태에서 책임재산의 주요부분을 구성하는 부동산에 관하여 제3자에게 우선변제권이 있는 전세권을 설정하여 주고 전세금을 취득함으로써 그 부동산의 담보가치 일부를 은닉 또는 소비하기 쉽게 현금화하여 그 공동담보 부족상태를 실질적으로 심화시킨 점, 채무자가 당시 이미 부담하고 있었던 채무를 변제할 별다른 상환계획도 세우지 아니한 상태에서 위 임대차 및 전세권설정계약에 수반하여 자신이 운영하던 사업체의 영업까지 사실상 전부 양도하면서도 그에 대해서는 아무런 대가도 받지 아니한 채 장차 위 제3자에게 다시 반환하여야 할 임대차보증금 겸 전세금에 대하여 일정기간 동안의 금융을 얻었을 뿐 전세권설정계약을 통하여 전세금을 취득한 목적이 채권자 일반을 위하여 변제자력을 회복 또는 향상시키고자 한 것도 아니었던 점 등에 비추어 보면, 위 전세권설정계약은 채권자를 해하는 사해행위에 해당한다고 한 사례.

7. 15. 선고 2008다39786 판결 〔부당이득금반환〕1555

[1] 연대보증인의 연대보증채무에 대한 부담금액이 대출 원금뿐이고 이자는 모두 면제된 것이라면, 대출은행이 연대보증인으로부터 지급받은 금전 및 주채무자의 파산관재인으로부터 지급받은 금전 중 일부로 원금을 모두 변제받은 이상, 그 후 대출은행이 연대보증인으로부터 추가로 지급받은 금전은 그 전액이 초과 변제받은 금액이라고 보아야 함에도, 이와 달리 연대보증인이 대출은행에 지급한 금전 합계액에서 원금을 뺀 나머지 금액이 초과 변제받은 금액이라고 본 원심의 판단에는 민사소송법 제424조 제1항 제6호가 규정하는 이유모순의 위법이 있다고 한 사례

[2] 비채변제가 지급자의 자유로운 의사에 반하여 이루어진 경우에도 그 반환청구권을 상실하는지 여부(소극)

[3] 기업개선작업을 통해 구조조정을 마치고 회사분할을 추진 중이던 연대보증인이 당초 이자채무가 면제되었다는 견해를 갖고 있었음에도 대출은행의 요구대로 이자채무를 포함하여 연대보증채무를 변제한 것은, 대출은행 주장의 채권액을 전부 변제하지 않을 경우 연대보증인 소유의 생산공장들에 설정된 근저당권에 기해 경매실행을 하겠다는 통지를 받고 변제거절에 따른 손해를 피하기 위해 자유로운 의사에 반하여 부득이하게 지급한 것이므로 그 반환청구권을 상실하지 않는다고 본 사례

[4] 주채무자가 제공한 담보부동산에 설정된 저당권의 청산가액에 따라 보증인의 보증책임 범위가 달라지도록 보증인과 저당권자가 합의하였는데 그 후 저당권자와 주채무자 사이에 저당권의 청산가액 등에 관하여 합의가 이루어지고 보증인이 이에 동의한 경우, 저당권자가 그 청산가액의 적정성에 관하여 이의를 제기하여 보증책임의 범위를 다툴 수 있는지 여부(소극)

[1] 연대보증인의 연대보증채무에 대한 부담금액이 대출 원금뿐이고 이자는 연대보증인이 기업구조조정 대상기업으로 선정되어 대출은행이 포함된 채권금융기관협의회의 주관은행과 체결한 경영정상화약정의 효력에 의해 모두 면제된 것이라면, 대출은행이 연대보증인으로부터 지급받은 금전 및 주채무자의 파산관재인으로부터 지급받은 금전 중 일부로 연대보증채무의 원금을 모두 변제받은 이상, 그 후 대출은행이 연대보증인으로부터 추가로 지급받아 연대보증채무의 이자의 변제에 충당한 금전은 그 전액이 대출은행이 연대보증인으로부터 초과 변제받은 금액이라고 보아야 함에도, 이와 달리 연대보증인이 대출은행에 지급한 금전의 합계액에서 원금을 뺀 나머지 금액이 초과 변제받은 금액이라고 판단한 원심판결에는 민사소송법 제424조 제1항 제6호가 규정하는 이유모순의 위법이 있다고 한 사례.

[2] 민법 제742조에 정한 비채변제는 지급자가 채무 없음을 알면서도 임의로 지급한 경우에만 성립하고 채무 없음을 알고 있었다 하더라도 변제를 강제당한 경우나 변제거절로 인한 사실상의 손해를 피하기 위하여 부득이 변제하게 된 경우 등 그 변제가 자기의 자유로운 의사에 반하여 이루어진 것으로 볼 수 있는 사정이 있는 때에는 지급자가 그 반환청구권을 상실하지 않는다.

[3] 기업개선작업을 통해 구조조정을 마치고 회사분할을 추진 중이던 연대보증인이 당초 이자채무가 면제되었다는 견해를 갖고 있었음에도 대출은행의 요구대로 이자채무를 포함하여 연대보증채무를 변제한 것은, 대출은행으로부터 그 은행 주장의 연대보증채무 상당액을 변제하지 아니하면 연대보증인 소유의 생산공장들에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차를 실행하겠다는 통지를 받고, 그 경매절차가 진행될 경우 생산활동에 차질이 생길 뿐만 아니라 대외적인 신인도가 다시 추락함으로써 정상적인 기업으로서의 존속 자체가 불투명해지는 심각한 사태 등이 발생할 수 있으며, 당시 추진 중이던 회사분할 절차에도 타격을 입을 우려가 있어, 변제거절에 따른 손해를 피하기 위해 자유로운 의사에 반하여 부득이하게 지급한 것이므로 그 반환청구권을 상실하지 않는다고 본 사례.

[4] 주채무자가 제공한 담보부동산에 설정된 저당권에 분배될 수 있는 청산가액의 액수에 따라 보증인이 부담하는 보증책임의 범위가 달라지도록 보증인과 저당권자가 합의하였는데, 그 후 그 청산가액의 액수 및 그 청산가액의 상환을 조건으로 한 저당권의 말소에 관하여 저당권자와 주채무자 사이에 합의가 이루어지고 보증인 또한 그 합의에 동의한 경우, 위와 같이 보증인과 저당권자 사이에서 이루어진 의사의 합치는 사후에 위 청산가액이 적정 청산가액보다 높거나 낮다는 점을 다투어 보증책임의 범위에 관하여 분쟁이 생기는 것을 방지하기 위한 취지의 합의라고 할 것이므로, 양 당사자 사이에서 보증책임의 범위를 산정하는 데 적용되는 저당권의 청산가액은 위 합의로써 확정되고, 저당권자는 특별한 사정이 없는 한 사후에 스스로 정한 청산가액의 적정성에 관하여 이의를 제기하며 보증책임의 범위를 다툴 수 없다.

7. 15. 선고 2008다49363 판결 〔정산금등〕1561

[1] 상호저축은행법 부칙(1998. 1. 13.) 제7조 제1항의 취지 및 그 부칙에서 규정하는 ‘출연금운용사업회계에 속하는 것’과 ‘예탁금운용사업회계에 속하는 것’의 의미

[2] 신용관리기금이 상호신용금고에 대한 대출금을 예탁금운용사업회계에 계리한 것은 적법하고, 신용관리기금 운영위원회가 1998. 1. 13. 법률 제5501호로 개정된 상호신용금고법 시행일인 1998. 4. 1.을 불과 2주 남짓 앞두고 상호신용금고에 대한 대출금 중 장기대출금 등의 대출금채권을 예금보험금의 성격이 강하다는 이유만으로 예탁금운용사업회계에서 출연금운용사업회계로 이관하기로 한 회계이관결의 및 그에 따라 이루어진 회계이관은 모두 위법하여 효력이 없다고 한 사례

[1] 구 상호신용금고법(1999. 2. 1. 법률 제5738호로 개정되기 전의 것, 이후 2001. 3. 28. 법률 제6429호 ‘상호저축은행법’으로 법률 제명 변경, 이하 ‘금고법’이라 한다) 부칙(1998. 1. 13. 법률 제5501호) 제7조 제1항은, “이 법 시행 당시 종전의 신용관리기금의 모든 재산과 권리․의무는 이 법 시행일에 다음 각 호의 구분에 따라 해당 호에 규정된 자가 포괄승계한다. 1. 출연금운용사업회계에 속하는 것은 예금보험공사. 다만, 기금관리계정에 속하는 것은 금융감독원이 설립되는 날에 금융감독원이 포괄승계한다. 2. 예탁금운용사업회계에 속하는 것은 연합회.”라고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 이른바 IMF 구제금융 사태 이후 금융감독 및 예금자보호 등에 관한 제도를 개편하면서 상호저축은행중앙회(위 금고법 개정법률 시행일인 1998. 4. 1. 당시에는 명칭이 ‘상호신용금고연합회’였으나, 그 후 ‘상호저축은행중앙회’로 변경되었다)와 예금보험공사가 금고법 개정법률 시행일에 신용관리기금에 속한 재산과 권리․의무를 그에 관한 회계가 적법하게 상호 구분하여 계리되어 있는 것을 전제로 그 회계를 기준으로 포괄승계하도록 한 것이므로, 위 규정 중 ‘출연금운용사업회계에 속하는 것’ 및 ‘예탁금운용사업회계에 속하는 것’의 의미는 원칙적으로 금고법 개정법률 시행일인 1998. 4. 1.을 기준으로 각 회계에 속하는 것으로 계리되어 있는 재산과 권리․의무를 말하되, 만약 회계처리가 관계 법령 등에 위배되어 부적법한 경우에는 적법한 회계처리가 이루어졌다면 의당 출연금운용사업회계 또는 예탁금운용사업회계에 속하는 것으로 계리되었을 재산과 권리․의무를 말한다고 해석함이 상당하다.

[2] 구 신용관리기금법(1998. 1. 13. 법률 제5501호 상호신용금고법 부칙 제2조로 폐지)상 출연금운용사업회계에 계리하여야 할 보전금은 일종의 예금보험금으로서 상호신용금고에 대한 대출금과는 그 법적 성격을 달리하는 점 등을 종합하면 신용관리기금이 상호신용금고에 대한 대출금을 예탁금운용사업회계에 계리한 것은 적법하고, 상호신용금고법(1999. 2. 1. 법률 제5738호로 개정되기 전의 것, 이후 2001. 3. 28. 법률 제6429호 ‘상호저축은행법’으로 법률 제명 변경, 이하 ‘금고법’이라 한다) 부칙(1998. 1. 13. 법률 제5501호) 제7조 제1항의 취지 등에 비추어 보면, 상호저축은행중앙회와 예금보험공사는 신용관리기금에 속한 재산과 권리․의무를 그에 관한 회계가 금고법 개정일부터 그 시행일 전날까지 사이에도 계속하여 기존의 회계관행에 따라 적법하게 처리되는 것을 전제로 그 회계를 기준으로 포괄승계하여야 하는 점 등을 고려하면 신용관리기금 운영위원회가 금고법 개정법률의 시행일인 1998. 4. 1.을 불과 2주 남짓 앞두고 상호신용금고에 대한 대출금 중 장기대출금 등의 대출금채권을 예금보험금의 성격이 강하다는 이유만으로 예탁금운용사업회계에서 출연금운용사업회계로 이관하기로 한 회계이관결의 및 그에 따라 이루어진 회계이관은 모두 위법하여 효력이 없다고 한 사례.

7. 15. 선고 2009다50308 판결 〔부당이득금반환〕1566

[1] 매매계약 등 쌍무계약이 ‘불공정한 법률행위’에 해당하여 무효인 경우, 그 계약에 관한 부제소합의의 효력(무효)

[2] 민법 제104조에서 정하는 ‘불공정한 법률행위’의 성립요건 및 그 판단 기준

[3] 매매계약이 약정된 매매대금의 과다로 말미암아 ‘불공정한 법률행위’에 해당하여 무효인 경우에도 무효행위의 전환에 관한 민법 제138조가 적용될 수 있는지 여부(적극)

[4] 매매계약이 매매대금의 과다로 말미암아 불공정한 법률행위에 해당하지만 그 매매대금을 적정한 금액으로 감액하여 매매계약의 유효성을 인정한 사례

[1] 매매계약과 같은 쌍무계약이 급부와 반대급부와의 불균형으로 말미암아 민법 제104조에서 정하는 ‘불공정한 법률행위’에 해당하여 무효라고 한다면, 그 계약으로 인하여 불이익을 입는 당사자로 하여금 위와 같은 불공정성을 소송 등 사법적 구제수단을 통하여 주장하지 못하도록 하는 부제소합의 역시 다른 특별한 사정이 없는 한 무효이다.

[2] 민법 제104조의 불공정한 법률행위는 피해 당사자가 궁박, 경솔 또는 무경험의 상태에 있고 상대방 당사자가 그와 같은 피해 당사자측의 사정을 알면서 이를 이용하려는 폭리행위의 악의를 가지고 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하는 법률행위를 한 경우에 성립한다. 여기서 ‘궁박’이란 ‘급박한 곤궁’을 의미하고, 당사자가 궁박 상태에 있었는지 여부는 당사자의 신분과 상호관계, 피해 당사자가 처한 상황의 절박성의 정도, 계약의 체결을 둘러싼 협상과정 및 거래를 통한 피해 당사자의 이익, 피해 당사자가 그 거래를 통해 추구하고자 한 목적을 달성하기 위한 다른 적절한 대안의 존재 여부 등 여러 상황을 종합하여 구체적으로 판단하여야 한다. 또한 급부와 반대급부 사이의 ‘현저한 불균형’은 단순히 시가와의 차액 또는 시가와의 배율로 판단할 수 있는 것은 아니고 구체적․개별적 사안에 있어서 일반인의 사회통념에 따라 결정하여야 한다. 그 판단에 있어서는 피해 당사자의 궁박․경솔․무경험의 정도가 아울러 고려되어야 하고, 당사자의 주관적 가치가 아닌 거래상의 객관적 가치에 의하여야 한다.

[3] 매매계약이 약정된 매매대금의 과다로 말미암아 민법 제104조에서 정하는 ‘불공정한 법률행위’에 해당하여 무효인 경우에도 무효행위의 전환에 관한 민법 제138조가 적용될 수 있다. 따라서 당사자 쌍방이 위와 같은 무효를 알았더라면 대금을 다른 액으로 정하여 매매계약에 합의하였을 것이라고 예외적으로 인정되는 경우에는, 그 대금액을 내용으로 하는 매매계약이 유효하게 성립한다. 이때 당사자의 의사는 매매계약이 무효임을 계약 당시에 알았다면 의욕하였을 가정적(假定的) 효과의사로서, 당사자 본인이 계약 체결시와 같은 구체적 사정 아래 있다고 상정하는 경우에 거래관행을 고려하여 신의성실의 원칙에 비추어 결단하였을 바를 의미한다. 이와 같이 여기서는 어디까지나 당해 사건의 제반 사정 아래서 각각의 당사자가 결단하였을 바가 탐구되어야 하는 것이므로, 계약 당시의 시가와 같은 객관적 지표는 그러한 가정적 의사의 인정에 있어서 하나의 참고자료로 삼을 수는 있을지언정 그것이 일응의 기준이 된다고도 쉽사리 말할 수 없다. 이와 같이 가정적 의사에 기한 계약의 성립 여부 및 그 내용을 발굴․구성하여 제시하게 되는 법원으로서는 그 ‘가정적 의사’를 함부로 추단하여 당사자가 의욕하지 아니하는 법률효과를 그에게 또는 그들에게 계약의 이름으로 불합리하게 강요하는 것이 되지 아니하도록 신중을 기하여야 한다.

[4] 재건축사업부지에 포함된 토지에 대하여 재건축사업조합과 토지의 소유자가 체결한 매매계약이 매매대금의 과다로 말미암아 불공정한 법률행위에 해당하지만, 그 매매대금을 적정한 금액으로 감액하여 매매계약의 유효성을 인정한 사례.

7. 15. 선고 2009다67276 판결 〔건축주명의변경절차이행〕1572

[1] 건축 중인 집합건축물의 일부 전유부분을 양수받은 자가 건물 완공 후 자신의 명의로 소유권보존등기를 하기 위한 방법

[2] 다세대주택 중 소유권보존등기가 되지 아니한 일부 전유부분에 관한 건축주명의변경절차의 이행을 구할 소의 이익이 있다고 한 사례

[1] 집합건축물을 신축함에 있어서 건축주명의자 아닌 자에게 일부 전유부분을 양도하는 합의가 유효하다고 하더라도, 건축허가는 하나의 건축물에 대하여 주어지는 것이고(건축법 제11조, 제2조 제1항 제2호) 건축허가의 특성상 전유부분별로 나눌 수 없음이 원칙이므로, 건축 중인 집합건축물의 일부 전유부분을 양수받은 자가 건물 완공 후 자신의 명의로 소유권보존등기를 하기 위하여는 사용승인 전에 건축법 시행규칙 제11조에 따른 건축관계자변경신고에 따라 자신을 건축물 전체에 관한 공동건축주로 추가하여야 하고, 그 후 사용승인 신청시 건축법 시행규칙 제16조 [별지 제17호 서식]에 공동건축주들이 전유부분별로 소유자를 구분하여 기재함으로써 사용승인 후 작성될 집합건축물관리대장에 양수인을 특정 전유부분에 관한 소유자로 등재되게 하여 해당 전유부분에 관한 보존등기를 할 수 있다.

[2] 원심이 다세대주택 중 소유권보존등기가 되지 아니한 일부 전유부분에 관한 건축주명의변경절차의 이행을 명한 것은 피고에게 원고를 위 다세대주택 전체에 관한 건축허가의 공동건축주로 추가하고, 사용승인 신청시 특정 전유부분을 원고에게 귀속시킬 의무가 있음을 나타내는 취지로 볼 수 있고, 최소한 원심판결이 건축법 시행규칙 제11조에서 말하는 건축관계자명의변경신고에서 원고를 공동건축주로 추가할 권리관계의 변경사실을 증명할 수 있는 서류의 역할을 할 수 있어 집행가능성이 없다고는 볼 수 없으므로, 건축주명의변경을 구하는 소의 이익이 있다고 한 사례.

7. 15. 선고 2010다2428, 2435 판결 〔채무부존재확인․손해배상(자)〕1575

[1] 손해배상채무의 부존재확인을 구하는 본소에 대하여 그 채무의 이행을 구하는 반소가 제기된 경우, 본소청구에 대한 확인의 이익이 소멸하는지 여부(소극)

[2] 산업재해보상보험법 또는 국민건강보험법에 따라 보험급여를 받은 피해자가 스스로 보험급여를 공제하여 제3자에게 손해배상청구를 한 경우, 과실상계의 대상이 되는 손해액(=보험급여를 포함한 손해액)

[1] 소송요건을 구비하여 적법하게 제기된 본소가 그 후에 상대방이 제기한 반소로 인하여 소송요건에 흠결이 생겨 다시 부적법하게 되는 것은 아니므로, 원고가 피고에 대하여 손해배상채무의 부존재확인을 구할 이익이 있어 본소로 그 확인을 구하였다면, 피고가 그 후에 그 손해배상채무의 이행을 구하는 반소를 제기하였다 하더라도 그러한 사정만으로 본소청구에 대한 확인의 이익이 소멸하여 본소가 부적법하게 된다고 볼 수는 없다. 민사소송법 제271조는 본소가 취하된 때에는 피고는 원고의 동의 없이 반소를 취하할 수 있다고 규정하고 있고, 이에 따라 원고가 반소가 제기되었다는 이유로 본소를 취하한 경우 피고가 일방적으로 반소를 취하함으로써 원고가 당초 추구한 기판력을 취득할 수 없는 사태가 발생할 수 있는 점을 고려하면, 위 법리와 같이 반소가 제기되었다는 사정만으로 본소청구에 대한 확인의 이익이 소멸한다고는 볼 수 없다.

[2] 산업재해보상보험법 또는 국민건강보험법에 따라 보험급여를 받은 피해자가 제3자에 대하여 손해배상청구를 할 경우 그 손해발생에 피해자의 과실이 경합된 때에는 먼저 산정된 손해액에서 과실상계를 한 다음 거기에서 보험급여를 공제하여야 하는바, 피해자 스스로 보험급여를 공제하고 손해배상청구를 한 경우에도 위 과실상계의 대상이 되는 손해액에는 보험급여가 포함되어야 한다.

7. 15. 선고 2010다18355 판결 〔손해배상(기)〕1578

[1] 국제재판관할권 유무에 대한 판단 기준

[2] 2002년 김해공항 인근에서 발생한 중국 항공기 추락사고로 사망한 중국인 승무원의 유가족이 중국 항공사를 상대로 대한민국 법원에 손해배상청구소송을 제기한 사안에서, 대한민국 법원의 국제재판관할권을 인정한 사례

[1] 법원이 국제재판관할권의 유무를 판단함에 있어서 당사자 간의 공평, 재판의 적정, 신속 및 경제를 기한다는 기본이념에 따라 국제재판관할을 결정하여야 하고, 구체적으로는 소송당사자들의 공평, 편의 그리고 예측가능성과 같은 개인적인 이익뿐만 아니라 재판의 적정, 신속, 효율 및 판결의 실효성 등과 같은 법원 내지 국가의 이익도 함께 고려하여야 하며, 이러한 다양한 이익 중 어떠한 이익을 보호할 필요가 있을지 여부는 개별 사건에서 법정지와 당사자의 실질적 관련성 및 법정지와 분쟁이 된 사안과의 실질적 관련성을 객관적인 기준으로 삼아 합리적으로 판단하여야 한다.

[2] 2002년 김해공항 인근에서 발생한 중국 항공기 추락사고로 사망한 중국인 승무원의 유가족이 중국 항공사를 상대로 대한민국 법원에 손해배상청구소송을 제기한 사안에서, 민사소송법상 토지관할권, 소송당사자들의 개인적인 이익, 법원의 이익, 다른 피해유가족들과의 형평성 등에 비추어 위 소송은 대한민국과 실질적 관련이 있다고 보기에 충분하므로, 대한민국 법원의 국제재판관할권을 인정한 사례.

7. 15. 선고 2010다30041 판결 〔손해배상(기)등〕1582

[1] 계속적 계약관계에 있어 계약 갱신 또는 존속기간 연장의 방법 및 가맹점사업자가 가맹점계약의 갱신을 요청한 경우 가맹본부는 정당한 사유 또는 합리적 사유가 있어야만 그 계약의 갱신을 거절할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

[2] 가맹본부가 가맹점사업자와 존속기간이 3년인 가맹점계약을 체결한 후 두 차례 갱신하여 오다가 두 번째 갱신된 가맹점계약에서 정한 바에 따라 그 계약의 존속기간 만료일 3개월 전에 가맹점계약을 갱신 또는 연장하지 않겠다고 통지한 사안에서, 위 가맹점계약은 특별한 사정이 없는 한 그 존속기간의 만료로 종료되었다고 한 사례

[1] 존속기간의 정함이 있는 계속적 계약관계는 그 기간이 만료되면 종료한다. 한편 그 계약에서 계약의 갱신 또는 존속기간의 연장에 관하여 별도의 약정이 있는 경우에는 그 약정이 정하는 바에 따라 계약이 갱신되거나 존속기간이 연장되고, 그러한 약정이 없는 경우에는 법정갱신 등에 관한 별도의 법규정이 없는 한 당사자가 새로이 계약의 갱신 등에 관하여 합의하여야 한다. 이는 계속적 계약관계에 해당하는 가맹점(프랜차이즈)계약관계에서도 다를 바 없다. 따라서 법 규정 또는 당해 가맹점계약의 해석에 좇아 가맹점사업자가 가맹본부에 대하여 갱신을 청구할 권리를 가지거나, 가맹본부의 갱신 거절이 당해 가맹점계약의 체결 경위․목적이나 내용, 그 계약관계의 전개 양상, 당사자의 이익 상황 및 가맹점계약 일반의 고유한 특성 등에 비추어 신의칙에 반하여 허용되지 아니하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 가맹본부는 가맹점사업자의 갱신 요청을 받아들여 갱신 등에 합의할 것인지 여부를 스스로 판단․결정할 자유를 가지며, 그에 있어서 정당한 사유 또는 합리적 사유가 있는 경우에 한하여 갱신을 거절할 수 있는 것은 아니다

[2] 가맹본부가 가맹점사업자와 존속기간이 3년인 가맹점계약을 체결한 후 두 차례 갱신하여 오다가 두 번째 갱신된 가맹점계약에서 정한 바에 따라 그 계약의 존속기간 만료일 3개월 전에 가맹점계약을 갱신 또는 연장하지 않겠다고 통지한 사안에서, 위 가맹점계약은 특별한 사정이 없는 한 그 존속기간의 만료로 종료되었다고 한 사례.

가 사

7. 15. 선고 2010므1140 판결 〔이혼〕1586

[1] 민법 제840조 제6호에 정한 이혼사유인 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’의 의미와 그 판단기준

[2] 성적 불능 기타 부부 상호간의 성적 요구의 정상적인 충족을 저해하는 사실이 존재하는 경우 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유’에 해당하는지 여부

[3] 甲과 乙이 혼인한 이후 7년 이상의 기간 동안 한 차례도 성관계를 갖지 못하고 이러한 이유 등으로 불화를 겪다가 별거생활을 하게 된 사안에서, 甲과 乙의 혼인관계가 더 이상 회복할 수 없을 정도로 파탄되었다고 인정하기 어렵다고 본 원심판결을 파기한 사례

[1] 민법 제840조 제6호에 정한 이혼사유인 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’라 함은 부부간의 애정과 신뢰가 바탕이 되어야 할 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우를 말하며, 이를 판단함에 있어서는 혼인계속의사의 유무, 파탄의 원인에 관한 당사자의 책임 유무, 혼인생활의 기간, 자녀의 유무, 당사자의 연령, 이혼 후의 생활보장, 기타 혼인관계의 여러 사정을 두루 고려하여야 한다. 그리고 이와 같은 여러 사정을 고려하여 보아 부부의 혼인관계가 돌이킬 수 없을 정도로 파탄되었다고 인정된다면 그 파탄의 원인에 대한 원고의 책임이 피고의 책임보다 더 무겁다고 인정되지 않는 한 이혼청구는 인용되어야 한다.

[2] 부부 중에 성기능의 장애가 있거나 부부간의 성적인 접촉이 부존재하더라도 부부가 합심하여 전문적인 치료와 조력을 받으면 정상적인 성생활로 돌아갈 가능성이 있는 경우에는 그러한 사정은 일시적이거나 단기간에 그치는 것이므로 그 정도의 성적 결함만으로는 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유’가 될 수 없으나, 그러한 정도를 넘어서서 정당한 이유 없이 성교를 거부하거나 성적 기능의 불완전으로 정상적인 성생활이 불가능하거나 그 밖의 사정으로 부부 상호간의 성적 욕구의 정상적인 충족을 저해하는 사실이 존재하고 있다면, 부부간의 성관계는 혼인의 본질적인 요소임을 감안할 때 이는 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유’가 될 수 있다.

[3] 甲과 乙이 혼인한 이후 7년 이상의 기간 동안 한 차례도 성관계를 갖지 못하고 이러한 이유 등으로 불화를 겪다가 별거생활을 하게 된 사안에서, 정신과 전문의에 대한 감정 등 증거조사를 통하여 甲과 乙에게 어떠한 성적 결함이 있는지 여부, 그러한 결함이 아니더라도 甲과 乙 상호간에 정상적인 성생활을 갖지 못하게 된 다른 원인이 있는지 여부, 또한 그러한 결함이나 그 밖에 정상적인 성생활을 저해하는 다른 원인 등이 당사자들의 노력에 의하여 용이하게 극복될 수 있는 것인지 등에 관하여 더 심리한 연후에, 甲과 乙의 혼인관계가 과연 회복할 수 없을 정도로 파탄에 이르렀는지, 파탄에 이르렀다면 그 귀책사유가 누구에게 어느 정도 있는지 여부를 가렸어야 한다고 하여, 甲과 乙의 혼인관계가 더 이상 회복할 수 없을 정도로 파탄되었다고 인정하기 어렵다고 본 원심판결을 파기한 사례.

일반행정

7. 15. 선고 2007두15797 판결 〔부당해고구제재심판정취소〕1589

[1] 인사처분에 관하여 단체협약 등에 사전합의조항을 두고 있음에도, 사용자가 이러한 합의 없이 한 인사처분을 유효하다고 볼 수 있는 경우

[2] 단체협약에서 노동조합 임원의 인사에 대하여는 노동조합의 사전 합의를 얻도록 정하였음에도, 사용자가 노동조합과 사전 합의 없이 노동조합 임원들에 대하여 인사명령을 한 사안에서, 노동조합과의 사전 합의가 이루어지지 못한 주된 이유가 사용자에게 있어서 노동조합이 사전합의권을 포기 또는 남용하였다고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 사용자가 인사처분을 할 때 노동조합의 사전 동의나 승낙을 얻어야 한다거나 노동조합과 인사처분에 관하여 논의하여 의견의 합치를 보아 인사처분을 하도록 단체협약 등에 규정된 경우에는 그 절차를 거치지 아니한 인사처분은 원칙적으로 무효로 보아야 한다. 다만 이처럼 사전합의조항을 두고 있다고 하더라도 사용자의 인사권이 어떠한 경우를 불문하고 노동조합의 동의나 합의가 있어야만 행사할 수 있는 것은 아니고, ‘노동조합이 사전합의권을 남용하거나 스스로 사전합의권의 행사를 포기하였다고 인정되는 경우’에는 사용자가 이러한 합의 없이 한 인사처분도 유효하다고 보아야 한다. 여기서 노동조합이 사전합의권을 남용한 경우란 노동조합 측에 중대한 배신행위가 있고 이로 인하여 사용자 측의 절차의 흠결이 초래되었다거나, 인사처분의 필요성과 합리성이 객관적으로 명백하며, 사용자가 노동조합 측과 사전 합의를 위하여 성실하고 진지한 노력을 다하였음에도 노동조합 측이 합리적 근거나 이유제시도 없이 무작정 인사처분에 반대함으로써 사전 합의에 이르지 못하였다는 등의 사정이 있는 경우에 인정된다.

[2] 단체협약에서 노동조합 임원의 인사에 대하여는 노동조합의 사전 합의를 얻도록 정하였음에도, 사용자가 노동조합과 사전 합의 없이 노동조합 임원들에 대하여 인사명령을 한 사안에서, 사용자가 위 인사명령에는 단체협약상 사전합의조항의 적용이 배제되는 것으로 잘못 판단하여 사전 합의 절차 자체를 거치지 않았으므로 노동조합과의 사전 합의가 이루어지지 못한 주된 이유가 사용자에게 있다고 보아, 노동조합이 단체협약상의 사전합의조항을 들어 인사명령을 거부하였다고 하여 곧바로 사전합의권을 포기 또는 남용하였다고 볼 수 없다고 한 사례.

7. 15. 선고 2009두19069 판결 〔국적신청불허가처분취소〕1592

[1] 귀화신청인이 국내거주요건을 갖추었는지 여부를 판단할 때 출입국관리법 시행령 제12조에서 정한 외국인의 체류자격에 따라 그 기간을 다르게 산정할 수 있는지 여부(소극)

[2] 법무부장관이 법률에 정한 귀화요건을 갖춘 귀화신청인에게 귀화를 허가할 것인지 여부에 관하여 재량권을 가지는지 여부(적극)

[1] 국적법 제6조 제1항, 국적법 시행규칙 제5조 규정의 문언이나 체계, 국내거주요건이 간이귀화절차, 나아가 귀화절차 일반에서 가지는 의미와 특성․역할 등에 비추어 볼 때, 귀화신청인이 국내거주요건을 갖추었는지 여부를 판단할 때 출입국관리법 시행령 제12조에서 정한 외국인의 체류자격에 따라 그 기간의 산정을 달리할 것은 아니다.

[2] 국적은 국민의 자격을 결정짓는 것이고, 이를 취득한 사람은 국가의 주권자가 되는 동시에 국가의 속인적 통치권의 대상이 되므로, 귀화허가는 외국인에게 대한민국 국적을 부여함으로써 국민으로서의 법적 지위를 포괄적으로 설정하는 행위에 해당한다. 한편 국적법 등 관계 법령 어디에도 외국인에게 대한민국의 국적을 취득할 권리를 부여하였다고 볼 만한 규정이 없다. 이와 같은 귀화허가의 근거 규정의 형식과 문언, 귀화허가의 내용과 특성 등을 고려하여 보면, 법무부장관은 귀화신청인이 법률이 정하는 귀화요건을 갖추었다고 하더라도 귀화를 허가할 것인지 여부에 관하여 재량권을 가진다.

7. 15. 선고 2010두7031 판결 〔과징금부과처분취소〕1594

[1] ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령’ 제3조의2 단서의 과징금 임의적 감경사유가 있음에도 이를 전혀 고려하지 않거나 감경사유에 해당하지 않는다고 오인하여 과징금을 감경하지 않은 경우, 그 과징금 부과처분이 재량권을 일탈․남용한 위법한 것인지 여부(적극)

[2] 행정청이 출연재산인 부동산을 명의신탁한 사회복지법인에 대하여 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 제3조를 위반하였다는 이유로 같은 법 시행령 제3조의2 본문 [별표]에 의하여 산정된 과징금 전액을 부과한 사안에서, 위 과징금 부과처분이 재량권을 일탈․남용한 위법한 것이라고 한 사례

[3] 명의신탁자에 대한 과징금 부과처분이 재량권을 일탈․남용하여 위법한 경우, 법원이 적정하다고 인정되는 부분을 초과한 부분만 취소할 수 있는지 여부(소극)

[1] 실권리자명의 등기의무를 위반한 명의신탁자에 대하여 부과하는 과징금의 감경에 관한 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령’ 제3조의2 단서는 임의적 감경규정임이 명백하므로, 그 감경사유가 존재하더라도 과징금 부과관청이 감경사유까지 고려하고도 과징금을 감경하지 않은 채 과징금 전액을 부과하는 처분을 한 경우에는 이를 위법하다고 단정할 수는 없으나, 위 감경사유가 있음에도 이를 전혀 고려하지 않았거나 감경사유에 해당하지 않는다고 오인한 나머지 과징금을 감경하지 않았다면 그 과징금 부과처분은 재량권을 일탈․남용한 위법한 처분이라고 할 수밖에 없다.

[2] 행정청이 출연재산인 부동산을 명의신탁한 사회복지법인에 대하여 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 제3조를 위반하였다는 이유로 같은 법 시행령 제3조의2 본문 [별표]에 의하여 산정된 과징금 전액을 부과한 사안에서, 위 사회복지법인은 법인 설립허가조건의 불이행에 따른 설립허가 취소라는 행정처분을 피할 목적으로 부동산을 명의신탁한 것이지, 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적으로 명의신탁하였다고 볼 수 없어 위 시행령 제3조의2 단서의 과징금 감경사유가 있음에도, 과징금 부과 관청이 과징금을 산정하면서 이를 전혀 고려하지 않았거나 감경사유에 해당하지 않는다고 오인하여 과징금 전액을 부과한 것으로 보이므로, 위 과징금 부과처분은 재량권을 일탈․남용한 위법한 처분이라고 한 사례.

[3] 명의신탁이 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아니어서 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령’ 제3조의2 단서의 과징금 감경사유가 있는 경우 과징금 감경 여부는 과징금 부과 관청의 재량에 속하는 것이므로, 과징금 부과 관청이 이를 판단하면서 재량권을 일탈․남용하여 과징금 부과처분이 위법하다고 인정될 경우, 법원으로서는 과징금 부과처분 전부를 취소할 수밖에 없고, 법원이 적정하다고 인정되는 부분을 초과한 부분만 취소할 수는 없다.

특 허

7. 15. 선고 2010후807 판결 〔등록무효(상)〕1597

[1] 구 상표법 제7조 제1항 제12호에서 정한 ‘부정한 목적을 가지고 사용하는 상표’에 해당하기 위한 요건 및 그 판단 시기(=등록상표 출원시)

[2] 등록상표 “”의 출원인이, 선사용상표들인 “” 및 “”를 모방하여 부정한 목적을 가지고 사용하기 위하여 위 등록상표를 출원하였다고 한 사례

[1] 구 상표법(2007. 1. 3. 법률 제8190호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제12호는 국내 또는 외국의 수요자 간에 특정인의 상표라고 현저하게 인식되어 있는 이른바 주지상표가 국내에서 등록되어 있지 않음을 기화로 제3자가 이를 모방한 상표를 등록하여 사용함으로써 주지상표에 화체된 영업상의 신용이나 고객흡인력 등의 무형의 가치에 손상을 입히거나 주지상표권자의 국내에서의 영업을 방해하는 등의 방법으로 주지상표권자에게 손해를 가하거나 이러한 모방상표를 이용하여 부당한 이익을 얻을 목적으로 사용하는 상표는 그 등록을 허용하지 않는다는 취지이다. 따라서 위 규정에 해당하기 위하여는 상표 출원인이 특정인의 주지상표와 동일 또는 유사한 상표를 부정한 목적을 가지고 사용하여야 하는바, 특정인의 상표가 주지상표에 해당하는지 여부는 그 상표의 사용기간, 방법, 태양 및 이용범위 등과 거래실정 또는 사회통념상 객관적으로 널리 알려졌느냐의 여부 등이 기준이 되며, 부정한 목적이 있는지 여부는 특정인의 상표의 주지․저명 또는 창작성의 정도, 특정인의 상표와 출원인의 상표의 동일․유사성의 정도, 출원인과 특정인 사이의 상표를 둘러싼 교섭의 유무와 그 내용, 기타 양 당사자의 관계, 출원인이 등록상표를 이용한 사업을 구체적으로 준비하였는지 여부, 상품의 동일․유사성 내지는 경제적 견련관계 유무, 거래 실정 등을 종합적으로 고려하여야 하며, 위 규정에 해당하는지 여부는 등록상표의 출원 당시를 기준으로 판단하여야 한다.

[2] 등록상표인 “”와 선사용상표들인 “” 및 “”의 유사 정도, 위 선사용상표들의 주지 정도, 등록상표의 지정상품들과 선사용상표들의 사용상품들 사이의 경제적 견련관계, 상표분쟁의 경과 등을 종합적으로 고려하여 보면, 위 등록상표의 출원인은 선사용상표들을 모방하여 선사용상표들에 축적된 양질의 이미지나 선사용상표들이 갖는 고객흡인력에 편승하여 부당한 이익을 얻으려 하거나 선사용상표들의 사용자에게 손해를 가하려고 하는 등 부정한 목적을 가지고 사용하기 위하여 위 등록상표를 출원하였다고 한 사례.

형 사

7. 8. 선고 2009도14558 판결 〔농업협동조합법위반〕1601

[1] 구 농업협동조합법상 호별방문죄의 구성요건으로서 호별방문의 의미 및 그 죄수(=포괄일죄)

[2] 호별방문죄에서 호별방문의 대상이 되는 ‘호(戶)’의 의미 및 판단 기준

[3] 지역농협의 조합장 선거에 출마한 피고인이 지지를 호소하기 위해 방문한 복숭아 과수원으로 보이는 ‘농원’을 구 농업협동조합법상 방문이 금지되는 ‘호(戶)’에 해당한다고 본 원심판단에 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다고 한 사례

[1] 구 농업협동조합법(2009. 6. 9. 법률 제9761호로 개정되기 전의 것) 제172조 제2항, 제50조 제2항은 임원이 되려는 자가 정관으로 정하는 기간 중에 선거운동을 위하여 조합원을 호별로 방문하는 행위를 불법선거운동으로 규정하여 이를 처벌하고 있다. 위 호별방문죄는 연속적으로 두 호 이상을 방문함으로써 성립하는 범죄로서, 연속적인 호별방문이 되기 위해서는 각 방문행위 사이에 어느 정도의 시간적 근접성은 있어야 하지만 반드시 각 호를 중단 없이 방문하여야 하거나 동일한 일시 및 기회에 방문하여야 하는 것은 아니므로 해당 선거의 시점과 법정 선거운동기간, 호별방문의 경위와 장소, 시간, 거주자와의 관계 등 제반 사정을 종합하여 단일한 선거운동의 목적으로 둘 이상 조합원의 호를 계속해서 방문한 것으로 볼 수 있으면 그 성립이 인정되고, 이와 같이 연속성이 인정되는 각 호별방문행위는 그 전체가 포괄일죄의 관계에 있게 된다.

[2] 호별방문의 대상이 되는 ‘호(戶)’는 일상생활을 영위하는 거택에 한정되지 않고 일반인의 자유로운 출입이 가능하도록 공개되지 아니한 곳으로서 널리 주거나 업무 등을 위한 장소 혹은 그에 부속하는 장소라면 이에 해당할 수 있다 할 것인데, 그 구체적인 해당 여부는 선거운동을 위하여 공개되지 않은 장소에서 조합원을 만날 경우 생길 수 있는 투표매수 등 불법․부정선거 조장 위험 등을 방지하고자 하는 호별방문죄의 입법 취지와 보호법익에 비추어 주거 혹은 업무용 건축물 등의 존재 여부, 그 장소의 구조, 사용관계와 공개성 및 접근성 여부, 그에 대한 조합원의 구체적인 지배․관리형태 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 이루어져야 한다.

[3] 지역농협의 조합장 선거에 출마한 피고인이 지지를 호소하기 위해 방문한 복숭아 과수원으로 보이는 ‘농원’은 주거지가 아니고, 일반인의 자유로운 출입이 가능한 공개된 장소인지 여부, 업무 등을 위한 장소 혹은 그에 부속하는 장소인지 여부 등을 정확하게 알 수 있는 자료가 없음에도, 위 농원의 구조 및 사용관계 등에 관한 심리 없이 이를 구 농업협동조합법(2009. 6. 9. 법률 제9761호로 개정되기 전의 것)상 방문이 금지되는 ‘호’에 해당한다고 본 원심판단에 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다고 한 사례.

7. 8. 선고 2010도931 판결 〔폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)․ 업무방해〕1604

[1] 형법 제37조 후단 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에, 형법 제37조 후단에 규정된 ‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄’의 형도 형법 제59조 제1항 단서에서 정한 선고유예의 예외사유인 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과’에 포함되는지 여부(적극)

[2] 피고인에게 이 사건 범행 이후에 금고 이상의 형을 선고받아 판결이 확정된 전과가 있음에도, 위 범행 당시에 벌금형 외에 처벌받은 전력이 없고 위 범행과 그 후에 판결이 확정된 위 죄를 동시에 판결할 경우와의 형평성을 고려하여야 한다는 등의 이유로, 피고인에 대한 형의 선고를 유예한 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 선고유예가 주로 범정이 경미한 초범자에 대하여 형을 부과하지 않고 자발적인 개선과 갱생을 촉진시키고자 하는 제도인 점, 형법은 선고유예의 예외사유를 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과’라고만 규정하고 있을 뿐 그 전과를 범행 이전의 것으로 제한하거나 형법 제37조 후단 경합범 규정상의 금고 이상의 형에 처한 판결에 의한 전과를 제외하고 있지 아니한 점, 형법 제39조 제1항은 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 하는데 이미 판결이 확정된 죄에 대하여 금고 이상의 형이 선고되었다면 나머지 죄가 위 판결이 확정된 죄와 동시에 판결되었다고 하더라도 선고유예가 선고되었을 수 없을 것인데 나중에 별도로 판결이 선고된다는 이유만으로 선고유예가 가능하다고 하는 것은 불합리한 점 등을 종합하여 보면, 형법 제39조 제1항에 의하여 형법 제37조 후단 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에 있어서 형법 제37조 후단에 규정된 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄의 형도 형법 제59조 제1항 단서에서 정한 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과’에 포함된다고 봄이 상당하다.

[2] 피고인에게 이 사건 범행 이후에 금고 이상의 형을 선고받아 판결이 확정된 전과가 있음에도, 이 사건 범죄사실이 위 전과 이전에 저질러진 것으로서 위 확정판결과 동시에 판결할 수 있는 가능성이 있는 것이었고, 위 범행 당시에 벌금형 외에 처벌받은 전력이 없고 위 범행과 그 후에 판결이 확정된 위 죄를 동시에 판결할 경우와의 형평성을 고려하여야 한다는 등의 이유로, 피고인에 대한 형의 선고를 유예한 원심판단에 형법 제59조 제1항 단서에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

7. 15. 선고 2009도4545 판결 〔영화및비디오물의진흥에관한법률위반․ 풍속영업의규제에관한법률위반〕1606

[1] 숙박업소에서 위성방송수신기를 이용하여 수신한 외국의 음란한 위성방송프로그램을 투숙객들로 하여금 시청하게 한 행위가, 구 풍속영업의 규제에 관한 법률 제3조 제2호의 ‘음란한 물건’을 관람하게 하는 행위에 해당하는지 여부(적극)

[2] ‘텔레비전방송프로그램’이 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률 제2조 제12호에서 규정한 ‘비디오물’에 해당하는지 여부(소극)

[3] 위성방송수신기 등을 이용하여 숙박업소의 투숙객들에게 제공한 외국의 위성방송프로그램이 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률에 의한 등급분류를 받아야 하는 ‘비디오물’에 해당한다고 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 텔레비전방송프로그램은 사물의 순간적 영상과 그에 따르는 음성․음향 등을 기계나 전자장치로 재생하여 시청자에게 송신할 수 있도록 제작된 방송내용물로서, 영화 또는 비디오물과는 저장이나 전달의 방식이 다른 별개의 매체물이므로, 그 방송프로그램이 기억․저장되어 있는 방송사업자의 테이프 또는 디스크 등의 유형물은 구 풍속영업의 규제에 관한 법률(2010. 7. 23. 제10377호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2호에서 규정하는 ‘기타 물건’에 해당한다. 한편 전기통신설비에 의하여 송신되는 방송프로그램은 그 전달 과정에서 신호의 변환이나 증폭 등의 단계를 거치더라도 그 내용을 이루는 영상이나 음성․음향 등이 그대로 텔레비전 등의 장치를 통하여 재현되는 것이므로, 방송 시청자가 관람하는 대상은 유형물에 고정된 방송프로그램 그 자체라고 할 수 있다. 따라서 풍속영업소인 숙박업소에서 음란한 외국의 위성방송프로그램을 수신하여 투숙객 등으로 하여금 시청하게 하는 행위는, 구 풍속영업의 규제에 관한 법률 제3조 제2호에 규정된 ‘음란한 물건’을 관람하게 하는 행위에 해당한다.

[2] 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률은 비공연성, 높은 유통성, 복제용이성 및 접근용이성 등 영화나 음반 등과 다른 ‘비디오물’의 특성을 고려하여, 유해한 비디오물의 공개나 유통으로 인한 악영향을 사전에 차단하기 위하여 등급분류제를 규정하고 있는 점, 같은 법 제2조, 제50조 제1항, 같은 법 시행령 제23조 등의 규정은 영화나 방송프로그램이 비디오물과는 다른 형태의 매체물이라는 것을 전제로 하고 있는 점, 같은 법 제65조 및 같은 법 시행령 제27조, 같은 법 시행규칙 제25조 등은 테이프나 디스크 등의 매체에 저장된 상태로 유통되는 영상물과 인터넷 등의 정보통신망을 이용하여 시청에 제공되는 영상물만을 그 대상으로 하고 있는 점, 영상물등급분류제도와 유사한 목적으로 청소년유해매체물을 규정하고 있는 청소년보호법 제7조도 규제의 대상이 되는 매체물을 ‘비디오물’, ‘음반’, ‘영화’, ‘방송프로그램’ 등으로 나누어 규정하고 있는 점, 방송프로그램에 대해서는 방송법이 별도로 등급분류 등에 관한 규정을 두고 있는 점 등의 여러 사정을 종합하면, 전기통신설비를 이용하여 시청에 제공되는 텔레비전방송프로그램은 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률 제2조 제12호의 ‘비디오물’에 해당하지 아니한다.

[3] 위성방송수신기 등을 이용하여 숙박업소의 투숙객들에게 제공한 일본의 음란한 위성방송프로그램이, 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률에 의한 등급분류를 받아야 하는 비디오물에 해당한다고 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

7. 15. 선고 2010도1017 판결 〔협박〕1610

[1] ‘제3자’의 법익을 침해하겠다는 내용의 해악 고지가 피해자 본인에 대한 협박죄를 구성하는지 여부의 판단 기준 및 위 제3자에 ‘법인’이 포함되는지 여부(적극)

[2] ‘법인’이 협박죄의 객체가 될 수 있는지 여부(소극)

[3] 채권추심회사의 지사장이 자신의 횡령행위에 대한 민․형사상 책임을 모면하기 위하여 회사 본사에 ‘회사의 내부비리 등을 관계 기관에 고발하겠다’는 취지의 서면을 보내는 한편, 위 회사의 임원에게 전화를 걸어 위 서면의 내용과 같은 취지로 발언한 사안에서, 위 회사의 임원에 대한 협박죄를 인정한 원심의 판단을 수긍한 사례

[1] 협박죄에서 협박이란 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 정도의 해악을 고지하는 것을 의미하며, 그 고지되는 해악의 내용, 즉 침해하겠다는 법익의 종류나 법익의 향유 주체 등에는 아무런 제한이 없다. 따라서 피해자 본인이나 그 친족뿐만 아니라 그 밖의 ‘제3자’에 대한 법익 침해를 내용으로 하는 해악을 고지하는 것이라고 하더라도 피해자 본인과 제3자가 밀접한 관계에 있어 그 해악의 내용이 피해자 본인에게 공포심을 일으킬 만한 정도의 것이라면 협박죄가 성립할 수 있다. 이 때 ‘제3자’에는 자연인뿐만 아니라 법인도 포함된다 할 것인데, 피해자 본인에게 법인에 대한 법익을 침해하겠다는 내용의 해악을 고지한 것이 피해자 본인에 대하여 공포심을 일으킬 만한 정도가 되는지 여부는 고지된 해악의 구체적 내용 및 그 표현방법, 피해자와 법인의 관계, 법인 내에서의 피해자의 지위와 역할, 해악의 고지에 이르게 된 경위, 당시 법인의 활동 및 경제적 상황 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다.

[2] 협박죄는 사람의 의사결정의 자유를 보호법익으로 하는 범죄로서 형법규정의 체계상 개인적 법익, 특히 사람의 자유에 대한 죄 중 하나로 구성되어 있는바, 위와 같은 협박죄의 보호법익, 형법규정상 체계, 협박의 행위 개념 등에 비추어 볼 때, 협박죄는 자연인만을 그 대상으로 예정하고 있을 뿐 법인은 협박죄의 객체가 될 수 없다.

[3] 채권추심 회사의 지사장이 회사로부터 자신의 횡령행위에 대한 민․형사상 책임을 추궁당할 지경에 이르자 이를 모면하기 위하여 회사 본사에 ‘회사의 내부비리 등을 금융감독원 등 관계 기관에 고발하겠다’는 취지의 서면을 보내는 한편, 위 회사 경영지원본부장이자 상무이사에게 전화를 걸어 자신의 횡령행위를 문제삼지 말라고 요구하면서 위 서면의 내용과 같은 취지로 발언한 사안에서, 위 상무이사에 대한 협박죄를 인정한 원심의 판단을 수긍한 사례.

7. 15. 선고 2010도3544 판결 〔뇌물공여․건설산업기본법위반․국가기 술자격법위반․건설기술관리법위반․전기공사업법위반〕1613

[1] 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 공모자를 공모공동정범으로 인정하기 위한 요건

[2] 건설 관련 회사의 유일한 지배자가 회사 대표의 지위에서 장기간에 걸쳐 건설공사 현장소장들의 뇌물공여행위를 보고받고 이를 확인․결재하는 등의 방법으로 위 행위에 관여한 사안에서, 뇌물공여의 기능적 행위지배를 하였다고 보아 공모공동정범의 죄책을 인정하여야 함에도 이를 인정하지 아니한 원심판단에 법리 오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적․객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있다. 한편 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위하여는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위․역할이나 범죄경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되어야 한다.

[2] 건설 관련 회사의 유일한 지배자가 회사 대표의 지위에서 장기간에 걸쳐 건설공사 현장소장들의 뇌물공여행위를 보고받고 이를 확인․결재하는 등의 방법으로 위 행위에 관여한 사안에서, 비록 사전에 구체적인 대상 및 액수를 정하여 뇌물공여를 지시하지 아니하였다고 하더라도 그 핵심적 경과를 계획적으로 조종하거나 촉진하는 등으로 기능적 행위지배를 하였다고 보아 공모공동정범의 죄책을 인정하여야 함에도 이를 인정하지 아니한 원심판단에 법리 오해의 위법이 있다고 한 사례.

7. 15. 선고 2010도4869 판결 〔식품위생법위반〕1617

[1] 영업장 면적 변경에 관한 신고의무가 이행되지 않은 일반음식점의 영업을 양수한 자가, 그 신고의무를 이행하지 않은 채 영업을 계속하는 행위가 구 식품위생법상 신고의무 불이행으로 인한 처벌대상이 되는지 여부(적극)

[2] 영업장 면적이 대폭 변경되었음에도 그에 관한 신고의무가 이행되지 않은 일반음식점을 양수한 피고인이 이를 알면서도 역시 그와 같은 신고의무를 이행하지 않은 채 위 영업을 계속한 사안에서, 미신고 영업으로 인한 구 식품위생법 위반죄가 성립한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 구 식품위생법(2009. 2. 6. 법률 제9432호로 전부 개정되기 전의 것) 제22조 제5항, 구 식품위생법 시행령(2008. 12. 31. 대통령령 제21214호로 개정되기 전의 것) 제13조 제1항 제7호, 제13조의2 제3의2호에 의하면, 신고대상인 일반음식점 영업을 하고자 하는 때와 해당 영업의 영업장 면적 등 중요한 사항을 변경하고자 하는 때에는 이를 구청장 등에게 신고하도록 규정하고, 같은 법 제77조 제1호에서는 위와 같은 신고의무를 위반한 자를 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하며, 같은 법 제25조 제1항은 영업의 신고를 한 자가 그 영업을 양도한 때에는 양수인이 영업자의 지위를 승계하도록 규정하는바, 위 신고의무 조항 및 처벌조항의 취지는 신고대상인 영업을 신고 없이 하거나 해당 영업의 영업장 면적 등 중요한 사항을 변경하였음에도 그에 관한 신고 없이 영업을 계속하는 경우 이를 처벌함으로써 그 신고를 강제하고 궁극적으로는 미신고 영업을 금지하려는 데 있는 것으로 보이는 점도 고려하면, 영업장 면적이 변경되었음에도 그에 관한 신고의무가 이행되지 않은 영업을 양수한 자도 역시 그와 같은 신고의무를 이행하지 않은 채 영업을 계속한다면 처벌대상이 된다고 보아야 한다.

[2] 당초 관할구청장에게 신고한 영업장 면적 37.29㎡가 약 132㎡로 대폭 변경되었음에도 그에 관한 신고의무를 이행하지 않은 영업자의 일반음식점을 양수한 피고인이 이를 알면서도 역시 그와 같은 신고의무를 이행하지 않은 채 약 1년간 위 영업을 계속한 사안에서, 피고인이 전 영업자의 영업장 면적 변경신고의무를 승계한 것은 아니지만 위 영업기간 동안 미신고 영업으로 인한 구 식품위생법(2009. 2. 6. 법률 제9432호로 전부 개정되기 전의 것) 위반죄가 성립한다고 본 원심판단을 수긍한 사례.