판례공보요약본2010.08.01.(351호)

LR.A

14년 ago

민 사

5. 27. 선고 2010다7577 판결 〔손해배상(기)〕1401

[1] 민법 제766조 제1항의 ‘손해 및 가해자를 안 날’의 의미 및 그 판단 기준

[2] 민법 제766조 제1항에서 규정하는 불법행위의 단기소멸시효의 기산점이 관련 형사사건의 소추 여부 및 그 결과에 영향을 받는지 여부(원칙적 소극)

[3] 불법행위의 가해자에 대한 형사사건의 제1심에서 무죄판결이 선고되었다가 항소심에서 유죄판결이 선고된 사안에서, 피해자로서는 위 형사사건의 항소심에서 유죄판결을 한 때에 이르러서야 비로소 불법행위의 가해자를 현실적이고 구체적으로 인식하였다고 봄이 상당하다고 한 사례

[1] 불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기소멸시효의 기산점이 되는 민법 제766조 제1항의 ‘손해 및 가해자를 안 날’이라고 함은 손해의 발생, 위법한 가해행위의 존재, 가해행위와 손해의 발생과의 사이에 상당인과관계가 있다는 사실 등 불법행위의 요건사실에 대하여 현실적이고도 구체적으로 인식하였을 때를 의미한다. 나아가 피해자 등이 언제 위와 같은 불법행위의 요건사실을 현실적이고도 구체적으로 인식한 것으로 볼 것인지는 개별적 사건에 있어서의 여러 객관적 사정을 참작하고 손해배상청구가 사실상 가능하게 된 상황을 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다.

[2] 민법 제766조 제1항에서 규정하는 불법행위의 단기소멸시효는 형사상의 소추와는 무관하게 설정한 민사관계에 고유한 제도이므로 그 시효의 기산점은 원칙적으로 관련 형사사건의 소추 여부 및 그 결과에 영향을 받지 아니한다.

[3] 불법행위의 가해자에 대한 형사사건의 제1심에서 무죄판결이 선고되었다가 항소심에서 유죄판결이 선고된 사안에서, 위 가해자가 수사단계에서부터 혐의를 극력 부인하고 위 형사사건의 제1심에서 무죄판결이 선고되기까지 하였으므로, 피해자로서는 위 형사사건의 항소심에서 유죄판결을 한 때에 이르러서야 비로소 불법행위의 가해자를 현실적이고 구체적으로 인식하였다고 봄이 상당하다고 한 사례.

5. 27. 선고 2010다15387 판결 〔구상금및사해행위취소〕1405

[1] 채무자가 연속하여 수개의 재산행위를 한 경우, 그 행위의 사해성 판단 방법

[2] 채무자가 공장부지와 공장건물 등, 합하여 하나의 ‘공장’으로서 경제적 일체를 이루는 부동산에 관한 매매계약을 체결하면서 토지거래허가를 받아야 함을 고려하여 소유권이전등기를 하기 전에 상대방에게 근저당권을 설정해 주기로 특약을 하고, 그 후 특약에 따라 근저당권설정계약을 체결하고 상대방에게 근저당권설정등기를 마쳐준 사안에서, 위 매매계약과 근저당권설정계약은 사해행위 여부의 판단에서 이를 하나의 행위로 봄이 상당하고, 채무자의 채무초과 상태 등 사해행위 요건의 구비 여부는 애초의 법률행위인 매매계약 당시를 기준으로 판단하여야 한다고 한 사례

[1] 채무자가 연속하여 수개의 재산행위를 한 경우에는 채권자취소권에 관하여 각 행위별로 그로 인하여 무자력이 초래되었는지 여부에 따라 사해성을 판단하는 것이 원칙이지만, 그 일련의 행위들을 하나의 행위로 볼 특별한 사정이 있는 때에는 이를 일괄하여 전체로서 사해성이 있는지 판단하여야 한다. 이때 그러한 특별한 사정이 있는지 여부는 행위의 상대방의 동일성, 각 재산행위의 시간적 근접성, 채무자와 상대방의 관계, 행위의 동기 내지 기회의 동일성 여부 등을 기준으로 결정되어야 한다.

[2] 채무자가 공장부지와 공장건물 등, 합하여 하나의 ‘공장’으로서 경제적 일체를 이루는 부동산에 관한 매매계약을 체결하면서 그 부동산이 토지거래허가구역 내에 있어 토지거래허가를 받아야 함을 고려하여 소유권이전등기를 하기 전에 상대방에게 근저당권을 설정해 주기로 특약을 하고, 그 후 특약에 따라 근저당권설정계약을 체결하고 상대방에게 근저당권설정등기를 마쳐준 사안에서, 위 매매계약과 근저당권설정계약은 계약의 당사자가 동일하고, 그 목적물도 사실상 동일하며, 실질적으로 동시에 이루어졌고, 그 부동산이 토지거래허가의 대상임에도 그 허가를 얻지 아니한 채 매매계약이 체결되고 또 대금의 일부가 먼저 지급되는 등 근저당권설정계약이 주로 매매계약의 이행을 미리 확보할 목적으로 또는 매매계약이 무효로 확정된 경우 이미 지급된 매매대금의 반환을 담보할 목적으로 체결되었음을 알 수 있으므로, 위 계약들은 사해행위 여부의 판단에서 이를 하나의 행위로 봄이 상당하고, 채무자의 채무초과 상태 등 사해행위 요건의 구비 여부는 애초의 법률행위인 매매계약 당시를 기준으로 판단하여야 한다고 한 사례.

6. 24. 선고 2006다58738 판결 〔손해배상〕1407

[1] 대법원이 형사소송법 등 법령에 명시되지 아니한 피의자의 권리를 헌법적 해석 또는 형사소송법 규정 등의 유추 적용을 통해 인정함으로써, 사후적으로 그러한 권리가 존재하지 않는 것으로 해석한 검사의 조치가 위법하게 된 경우, 검사에게 국가배상법 제2조 제1항에 정한 과실이 있다고 할 수 있는지 여부

[2] 대법원이 구금된 피의자에게 피의자신문시 변호인의 참여를 요구할 권리가 있음을 인정하여 구속 피의자 甲에 대한 피의자신문시 변호인의 참여를 불허한 수사검사의 처분이 위법하다는 결정을 함에 따라 甲이 수사검사의 불법행위를 이유로 국가배상청구를 한 사안에서, 수사검사에게 국가배상법 제2조 제1항에 정한 과실이 있다고 할 수 없다고 한 사례

[1] 형사소송법 및 관계 법령이 형사소송절차에서 피의자가 갖는 권리에 관하여 명문의 규정을 두고 있지 아니하여 그 해석에 관하여 여러 가지 견해가 있을 수 있고, 이에 대하여 대법원판례 등 선례가 없고 학설도 귀일된 바 없어 의의(疑義)가 있을 수 있는 경우에는, 검사로서는 그 나름대로 신중을 다하여 그 당시의 실무관행을 파악하고 각 견해의 근거의 합리성을 검토하여 어느 한 견해를 따라 조치를 취할 수밖에 없다. 이 경우 그러한 조치 후에 대법원이 형사소송법 등 법령에 명시되지 아니한 피의자의 권리를 헌법적 해석을 통하여 인정하거나 피의자의 다른 권리에 관한 형사소송법의 규정 등을 유추 적용하여 인정함으로써, 사후적으로 피의자에게 그러한 권리가 존재하지 않는 것으로 해석한 검사의 조치가 잘못된 것으로 판명되고 이에 따른 처리가 결과적으로 위법하게 되어 법령의 부당집행이라는 결과를 가져오게 되었다고 하더라도, 그 조치 당시 그 검사가 내린 판단 이상의 것을 성실하고 합리적인 평균적 검사에게 기대하기 어렵다고 인정된다면, 특별한 사정이 없는 한 이러한 경우에까지 당해 검사에게 국가배상법 제2조 제1항에서 규정하는 과실이 있다고 할 수 없다.

[2] 대법원이 헌법 제12조 제4항 본문의 규정 등과 적법절차주의를 선언한 헌법정신 및 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제209조, 제89조 등의 유추 적용에 의해, 구금된 피의자에게 피의자신문시 변호인의 참여를 요구할 권리가 있음을 인정하여 구속 피의자 甲에 대한 피의자신문시 변호인의 참여를 불허한 수사검사의 처분이 위법하다는 결정을 함에 따라 甲이 수사검사의 불법행위를 이유로 국가배상청구를 한 사안에서, 위 불허처분 당시 형사소송법의 규정, 판례 및 학설, 검찰 실무관행, 대검찰청이 제정한 ‘변호인의 피의자신문 참여 운영 지침’의 법적 성질 및 내용과 그 실무적 운용 상황 등을 종합하면, 그 처분 당시 성실하고 합리적인 평균적인 검사를 기준으로 할 때 구속 피의자 甲에게 피의자신문시 변호인의 참여를 요구할 권리가 있었고, 그 참여를 불허하는 처분이 그러한 권리를 위법하게 침해하는 것이라는 점을 알 수 있었다고 보기 어려우므로, 수사검사가 대법원결정 전에 위 불허처분을 내린 조치에 국가배상법 제2조 제1항에서 규정하는 과실이 있다고 할 수 없다고 한 사례.

6. 24. 선고 2006다61499 판결 〔손해배상(기)〕1414
8. 30. 이전에 발생한 실화라 하더라도 구 실화책임에 관한 법률의 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속 중인 사건에 대하여는 2009. 5. 8. 법률 제9648호로 전부 개정된 ‘실화책임에 관한 법률’이 유추 적용되는지 여부(적극)

구 실화책임에 관한 법률(2009. 5. 8. 법률 제9648호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 실화책임법’이라 한다)은 실화의 경우에 중대한 과실이 있을 때에 한하여 민법 제750조의 규정을 적용하도록 함으로써 경과실이 있을 때에는 손해배상책임을 지지 않도록 규정하고 있었다. 그런데 헌법재판소는 2007. 8. 30. 선고 2004헌가25 결정에서, 화재 피해의 특수성을 고려하여 과실 정도가 가벼운 실화자를 가혹한 배상책임으로부터 구제할 필요성은 인정하면서도 구 실화책임법이 채택한 방법은 실화피해자의 손해배상청구권을 필요 이상으로 제한하고 법익균형의 원칙에도 위배되므로 기본권 제한입법의 한계를 일탈하여 헌법에 위반된다고 보아, 구 실화책임법에 대하여 헌법불합치를 선언하여 개선입법을 촉구함과 아울러 법원 기타 국가기관과 지방자치단체는 입법자가 위 법률을 개정할 때까지 그 적용을 중지하도록 하였다. 이에 따라 2009. 5. 8. 법률 제9648호로 전부 개정된 실화책임에 관한 법률(이하 ‘개정 실화책임법’이라 한다)은 구 실화책임법과는 달리 실화로 인한 손해배상책임의 성립요건에 관하여 아무런 제한규정을 두지 아니한 채 실화가 중대한 과실에 의한 것이 아닌 경우에는 연소로 인하여 생긴 손해 부분에 대하여 배상의무자가 법원에 손해배상액의 경감을 청구할 수 있도록 하면서 ‘그 배상으로 인하여 배상자의 생계에 중대한 영향을 미치게 될 경우’라는 요건을 두지 아니하는 등으로 민법 제765조에 대한 특례를 규정하고 있고, 부칙 제2항에서 위 헌법불합치결정이 이루어진 다음날인 2007. 8. 31.부터 그 시행 전에 발생한 실화에 대하여도 개정 실화책임법을 소급적용하도록 규정하였다. 이와 같이 2007. 8. 30. 이전에 발생한 실화는 원칙적으로 개정 실화책임법의 적용 범위에 포함되지 않지만, 위 헌법불합치결정의 취지나 위헌심판에서의 규범통제의 실효성 보장 및 개정 실화책임법 부칙의 소급적용 취지를 고려하면, 비록 2007. 8. 30. 이전에 발생한 실화라 하더라도 위 헌법불합치결정 당시에 구 실화책임법의 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속 중인 사건에 대하여는 위 헌법불합치결정의 효력이 미쳐 구 실화책임법이 적용되지 않고 위헌성이 제거된 개정 실화책임법이 유추 적용되는 것으로 보아야 한다.

6. 24. 선고 2007다73918 판결 〔중재판정취소〕1417

[1] 중재판정의 취소사유가 되는 ‘중재판정에 이유를 기재하지 아니한 때’의 의미와 중재판정에 붙여야 할 이유의 기재 정도 및 그 판단이 부당하거나 불완전한 점이 있다는 것이 이유를 기재하지 아니한 때에 해당하는지 여부(원칙적 소극)

[2] 중재법 제36조 제2항 제2호 (나)목에서 법원이 직권으로 중재판정을 취소할 수 있는 사유로 정한 ‘중재판정의 승인 또는 집행이 대한민국의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 때’의 의미

[3] 중재판정이 동종 사건에 대한 대법원판례들과 법령 내지 계약의 해석을 달리하여 그 결론이 다르다는 사정만으로는 ‘중재판정의 집행이 대한민국의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 때’에 해당된다고 볼 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 중재법 제32조 제2항은 “중재판정에는 그 판정의 근거가 되는 이유를 기재하여야 한다. 다만, 당사자 간에 합의가 있거나 제31조의 규정에 의한 화해 중재판정인 경우에는 그러하지 아니하다”라고 규정하고 있고, 같은 법 제36조 제2항 제1호 (라)목은 중재판정을 취소할 수 있는 사유의 하나로서 ‘중재절차가 이 법의 강행규정에 반하지 아니하는 당사자 간의 합의에 따르지 아니하거나 그러한 합의가 없는 경우에는 이 법에 따르지 아니하였다는 사실’을 증명하는 경우를 들고 있으므로, 당사자 간에 이유의 기재를 요하지 않는다는 합의가 없는데도 중재판정에 이유를 기재하지 아니한 때에는 중재판정의 취소사유가 된다. 이 경우 ‘중재판정에 이유를 기재하지 아니한 때’라 함은 중재판정서에 전혀 이유의 기재가 없거나 이유의 기재가 있더라도 불명료하여 중재판정이 어떠한 사실상 또는 법률상의 판단에 기인하고 있는가를 판명할 수 없는 경우와 이유가 모순인 경우를 말하고, 중재판정서에 이유의 설시가 있는 한 그 판단이 실정법을 떠나 공평을 그 근거로 삼는 것도 정당하며, 중재판정에 붙여야 할 이유는 당해 사건의 전제로 되는 권리관계에 대하여 명확하고 상세한 판단을 나타낼 것까지는 요구되지 않고 중재인이 어떻게 하여 판단에 이른 것인지를 알 수 있을 정도의 기재가 있으면 충분하고, 또한 그 판단이 명백하게 비상식적이고 모순인 경우가 아닌 한, 그 판단에 부당하거나 불완전한 점이 있다는 것은 이유를 기재하지 아니한 때에 해당하지 아니한다.

[2] 중재법 제36조 제2항 제2호 (나)목에서 법원이 직권으로 중재판정을 취소할 수 있는 사유로서 규정하고 있는 ‘중재판정의 승인 또는 집행이 대한민국의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 때’란 단순히 중재인에 의하여 이루어진 사실인정에 잘못이 있다거나 중재인의 법적 판단이 법령에 위반되어 중재판정의 내용이 불합리하다고 볼 수 있는 모든 경우를 말하는 것이 아니라, 중재판정이 명하는 결과가 대한민국의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 때를 의미한다.

[3] 중재판정이 동종 사건에 대한 대법원판례들과 법령 내지 계약의 해석을 달리하여 그 결론이 다르다는 사정만으로는 ‘중재판정의 집행이 대한민국의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 때’에 해당된다고 볼 수 없다 본 원심판단을 수긍한 사례.

6. 24. 선고 2008다23729 판결 〔손해배상(기)〕1420

[1] 이미 다른 기존 건물에 의하여 일조방해를 받고 있거나 피해건물의 구조 자체가 충분한 일조를 확보하기 어려운 경우, 가해건물의 신축으로 인한 일조방해가 사회통념상 수인한도를 넘었는지 여부의 판단 기준

[2] 수인한도를 넘지 않는 기존 건물의 일영과 신축된 인접건물의 일영이 결합하여 피해건물에 수인한도를 넘는 일조방해가 발생한 경우, 기존 건물의 소유자를 상대로 불법행위책임을 물을 수 있는지 여부(소극) 및 이러한 상황에서 위 기존 건물을 철거하고 그 지상에 가해건물을 신축함으로써 일조방해의 정도가 더욱 심화된 경우, 신축 가해건물로 생긴 일조방해 중 기존 건물로 인하여 당초 발생하였던 일조방해의 범위 내에서도 불법행위책임을 물을 수 있는지 여부(소극)

[3] 피해건물이 다른 기존 건물에 의하여 일조방해를 받고 있는 상황에서 가해건물이 신축됨으로써 피해건물에 수인한도를 넘는 일조방해의 피해가 발생하고 그로 인하여 피해건물의 재산적 가치가 하락한 경우, 신축건물 소유자가 부담하는 손해배상액의 산정 방법

[1] 가해건물의 신축으로 인하여 일조피해를 받게 되는 건물이 이미 다른 기존 건물에 의하여 일조방해를 받고 있는 경우나 피해건물의 구조 자체가 충분한 일조를 확보하기 어렵게 되어 있는 경우에는, 가해건물 신축 결과 피해건물이 동짓날 08시부터 16시 사이에 합계 4시간 이상 그리고 동짓날 09시부터 15시 사이에 연속하여 2시간 이상의 일조를 확보하지 못하게 되더라도 언제나 수인한도를 초과하는 일조피해가 있다고 단정할 수는 없고, 가해건물이 신축되기 전부터 있었던 일조방해의 정도, 신축건물에 의하여 발생하는 일조방해의 정도, 가해건물 신축 후 위 두 개의 원인이 결합하여 피해건물에 끼치는 전체 일조방해의 정도, 종전의 원인에 의한 일조방해와 신축건물에 의한 일조방해가 겹치는 정도, 신축건물에 의하여 발생하는 일조방해시간이 전체 일조방해시간 중 차지하는 비율, 종전의 원인만으로 발생하는 일조방해시간과 신축건물만에 의하여 발생하는 일조방해시간 중 어느 것이 더 긴 것인지 등을 종합적으로 고려하여 신축건물에 의한 일조방해가 수인한도를 넘었는지 여부를 판단하여야 한다.

[2] 기존 건물의 건립으로 인하여 피해건물에 발생한 일조방해의 정도가 수인한도를 넘지 않고 있었는데 그로부터 상당한 기간이 경과한 후 타인 소유의 인접건물이 신축되고 그 기존 건물과 인접건물로 인하여 생긴 일영이 결합하여 피해건물에 수인한도를 넘는 일조방해가 발생한 때에는, 피해건물의 소유자 등은 인접건물의 신축 전에 기존 건물로 인하여 발생한 일조방해의 정도가 수인한도를 넘지 아니하여 기존 건물로 인한 일조방해를 수인할 의무가 있었으므로, 특별한 사정이 없는 한 기존 건물 소유자와 무관하게 신축된 인접건물로 인하여 수인한도를 넘게 된 일조방해의 결과에 대하여는 인접건물의 소유자를 상대로 불법행위책임을 물을 수 있는지는 별론으로 하고 기존 건물의 소유자를 상대로 불법행위책임을 물을 수 없다. 그리고 이와 같은 상황에서 기존 건물의 소유자가 낙후된 기존 건물을 철거하고 그 지상에 가해건물을 신축함으로써 이미 기존 건물과 인접건물로 인하여 생긴 일조방해의 정도가 더욱 심화되는 결과가 발생하였다 하더라도, 위와 같이 당초 기존 건물로 인하여 생긴 일조방해에 대하여는 피해건물의 소유자 등이 수인할 의무가 있었던 이상, 신축 가해건물로 생긴 일조방해 중 기존 건물로 인하여 당초 발생하였던 일조방해의 범위 내에서는 불법행위책임을 물을 수 없다.

[3] 피해건물이 이미 타인 소유의 다른 기존 건물에 의하여 일조방해를 받고 있는 상황에서 가해건물이 신축됨으로써 일조방해의 정도가 심화되어 피해건물에 수인한도를 넘는 일조방해의 피해가 발생하고 그로 인하여 피해건물의 재산적 가치가 하락된 경우 신축건물 소유자는 피해건물 소유자에 대하여 불법행위로 인한 재산상 손해배상책임을 부담한다. 그런데 이때 다른 기존 건물의 일조방해가 위와 같이 수인한도를 넘는 데 기여한 부분에 대한 책임을 신축건물의 소유자에게 전부 부담시킨다면 신축건물의 소유자는 이미 건립되어 있던 기존 건물로 인한 일조방해를 자신의 전적인 책임으로 인수하는 것이 되어 불합리하고, 반대로 기존 건물의 일조방해가 수인한도를 넘는 데 기여한 부분에 대한 책임을 피해건물의 소유자에게 전부 부담시킨다면, 실제로 기존 건물과 신축건물에 의하여 생긴 일영이 결합하여 피해건물에 수인한도를 넘는 일조방해의 피해가 발생하였는데도 피해자가 아무런 구제를 받을 수 없게 될 수 있으므로 이 역시 불합리하다. 따라서 이러한 경우에는 상린관계에 있는 이웃 간의 토지이용의 합리적인 조정이라는 요청과 손해부담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어, 특별한 사정이 없는 한 기존 건물의 일조방해가 수인한도를 넘는 데 기여함으로써 피해건물의 소유자가 입게 된 재산적 손해가 신축건물의 소유자와 피해 건물의 소유자 사이에서 합리적이고 공평하게 분담될 수 있도록 정하여야 하고, 이를 위해서는 특히 가해건물이 신축되기 전부터 있었던 기존 건물로 인한 일조방해의 정도, 신축건물에 의하여 발생하는 일조방해의 정도, 가해건물 신축 후 위 두 개의 원인이 결합하여 피해건물에 끼치는 전체 일조방해의 정도, 기존 건물로 인한 일조방해와 신축건물에 의한 일조방해가 겹치는 정도, 신축건물에 의하여 발생하는 일조방해시간이 전체 일조방해시간 중 차지하는 비율 등을 고려하여야 한다.

6. 24. 선고 2009다40790 판결 〔손해배상(기)〕1429

[1] 주택임대차보호법상 임차인으로서의 지위와 전세권자로서의 지위를 함께 가지고 있는 자가 임차인으로서의 지위에 기하여 경매법원에 배당요구를 한 경우, 전세권에 관하여도 배당요구가 있는 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)

[2] 집행법원이 매각물건명세서의 작성에 관하여 부담하는 의무의 내용 및 집행법원이나 경매담당 공무원이 매각물건명세서 작성에 관한 직무상의 의무를 위반한 경우, 국가배상책임이 성립하는지 여부(적극)

[3] 매각물건명세서를 작성하면서 매각으로 소멸되지 않는 최선순위 전세권이 매수인에게 인수된다는 취지의 기재를 하지 아니한 경매담당 공무원 등의 직무집행상의 과실로 인하여 매수인이 입은 손해에 대하여 국가배상책임을 인정한 사례

[1] 민사집행법 제91조 제3항은 “전세권은 저당권․압류채권․가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다”라고 규정하고, 같은 조 제4항은 “제3항의 경우 외의 전세권은 매수인이 인수한다. 다만, 전세권자가 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다”라고 규정하고 있고, 이는 저당권 등에 대항할 수 없는 전세권과 달리 최선순위의 전세권은 오로지 전세권자의 배당요구에 의하여만 소멸되고, 전세권자가 배당요구를 하지 않는 한 매수인에게 인수되며, 반대로 배당요구를 하면 존속기간에 상관없이 소멸한다는 취지라고 할 것인 점, 주택임차인이 그 지위를 강화하고자 별도로 전세권설정등기를 마치더라도 주택임대차보호법상 임차인으로서 우선변제를 받을 수 있는 권리와 전세권자로서 우선변제를 받을 수 있는 권리는 근거규정 및 성립요건을 달리하는 별개의 권리라고 할 것인 점 등에 비추어 보면, 주택임대차보호법상 임차인으로서의 지위와 전세권자로서의 지위를 함께 가지고 있는 자가 그 중 임차인으로서의 지위에 기하여 경매법원에 배당요구를 하였다면 배당요구를 하지 아니한 전세권에 관하여는 배당요구가 있는 것으로 볼 수 없다.

[2] 집행법원은 매각대상 부동산에 관한 이해관계인이나 그 현황조사를 실시한 집행관 등으로부터 제출된 자료를 기초로 매각대상 부동산의 현황과 권리관계를 되도록 정확히 파악하여 이를 매각물건명세서에 기재하여야 하고, 만일 경매절차의 특성이나 집행법원이 가지는 기능의 한계 등으로 인하여 매각대상 부동산의 현황이나 관리관계를 정확히 파악하는 것이 곤란한 경우에는 그 부동산의 현황이나 권리관계가 불분명하다는 취지를 매각물건명세서에 그대로 기재함으로써 매수신청인 스스로의 판단과 책임하에 매각대상 부동산의 매수신고가격이 결정될 수 있도록 하여야 한다. 그럼에도 집행법원이나 경매담당 공무원이 위와 같은 직무상의 의무를 위반하여 매각물건명세서에 매각대상 부동산의 현황과 권리관계에 관한 사항을 제출된 자료와 다르게 작성하거나 불분명한 사항에 관하여 잘못된 정보를 제공함으로써 매수인의 매수신고가격 결정에 영향을 미쳐 매수인으로 하여금 불측의 손해를 입게 하였다면, 국가는 이로 인하여 매수인에게 발생한 손해에 대한 배상책임을 진다.

[3] 주택임대차보호법상 임차인으로서의 지위와 최선순위 전세권자로서의 지위를 함께 가지고 있는 자가 임차인으로서의 지위에 기하여 배당요구를 하였으나 집행법원이 매각물건명세서를 작성하면서 ‘등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로 매각허가에 의하여 그 효력이 소멸하지 아니하는 것’란에 아무런 기재를 하지 않고 경매를 진행한 사안에서, 위 최선순위 전세권은 경매절차에서의 매각으로 소멸되지 않고 매수인에게 인수되는 것이므로 매각물건명세서를 작성함에 있어서 위 전세권이 인수된다는 취지의 기재를 하였어야 할 것임에도 위와 같은 매각물건명세서의 잘못된 기재로 인하여 위 전세권이 매수인에게 인수되지 않은 것으로 오인한 상태에서 매수신고가격을 결정하고 매각대상 부동산을 매수하였다가 위 전세권을 인수하여 그 전세금을 반환하여야 하는 손해를 입은 매수인에 대하여 경매담당 공무원 등의 직무집행상의 과실로 인한 국가배상책임을 인정한 사례.

6. 24. 선고 2009다56757 판결 〔부당이득금반환〕1435

[1] 도로공사의 부대공사비용을 도로공사의 원인자에게 부담시킬 수 있는 경우, 그 부담의 범위 내에서 구 도로법 제65조 제1항의 본문이나 단서를 적용하여 부대공사비용의 부담자를 정할 수 있는지 여부(소극)

[2] 한국토지주택공사가 택지개발사업 시행으로 초래될 국도의 교통혼잡을 해소하기 위하여 그에 필요한 범위 내에서 도로공사를 시행하였는데 그 공사 구간에 甲 회사가 점용허가를 받아 매설하였던 통신시설의 이설공사가 필요하게 되자 일단 한국토지주택공사가 비용을 부담하여 甲 회사로 하여금 그 이설공사를 하도록 하고 그 후 한국토지주택공사가 甲 회사를 상대로 위 부대공사비용 상당 부당이득의 반환을 구하는 소를 제기한 사안에서, 위 도로공사로 인하여 필요하게 된 부대공사인 위 통신시설 이설공사의 비용은 도로법 제65조 제2항, 제64조에 의하여 위 도로공사의 원인자인 한국토지주택공사에게 전부 부담시킬 수 있는 성질의 것이어서, 도로법 제65조 제1항 단서를 적용하여 위 부대공사비용을 甲 회사에게 부담시킬 수는 없다고 한 사례

[1] 구 도로법(2004. 1. 20. 법률 제7103호로 개정되기 전의 것) 제64조, 제65조의 규정 내용과 성격, 입법취지 등을 종합해 보면, 도로공사가 타공사 또는 타행위로 인하여 필요하게 되고 다시 그 도로공사로 인하여 또는 그 도로공사를 시행하기 위하여 부대공사가 필요하게 된 경우, 도로법 제65조 제2항, 제64조에 의하여 부대공사비용의 전부 또는 일부를 타공사 또는 타행위의 비용을 부담하여야 할 자, 즉 원인자에게 부담시킬 수 있는 것으로 인정되는 때에는, 그 부담의 범위 내에서는 도로법 제65조 제1항의 본문이나 단서를 적용하여 부대공사비용의 부담자를 정할 수 없다고 보아야 한다.

[2] 한국토지주택공사가 택지개발사업 시행으로 초래될 국도의 교통혼잡을 해소하기 위하여 그에 필요한 범위 내에서 도로공사를 시행하였는데 그 공사 구간에 甲 회사가 점용허가를 받아 매설하였던 통신시설의 이설공사가 필요하게 되자 일단 한국토지주택공사가 비용을 부담하여 甲 회사로 하여금 그 이설공사를 하도록 하고 그 후 한국토지주택공사가 甲 회사를 상대로 위 부대공사비용 상당 부당이득의 반환을 구하는 소를 제기한 사안에서, 위 도로공사로 인한 편익은 주로 택지개발사업에 귀속되고, 또한 택지개발사업의 시행에 따라 비로소 위 도로공사의 필요성이 현실적․구체적으로 대두되었던 것이어서, 위 도로공사는 오로지 택지개발사업의 시행으로 인하여 필요하게 되었다고 봄이 상당하므로, 위 도로공사로 인하여 필요하게 된 부대공사인 위 통신시설 이설공사의 비용은 도로법 제65조 제2항, 제64조에 의하여 위 도로공사의 원인자인 한국토지주택공사에게 전부 부담시킬 수 있는 성질의 것이어서, 甲회사가 도로법 제44조 제3호에 의하여 위 통신시설의 설치에 따른 점용료를 감면받아 왔다 하더라도 도로법 제65조 제1항 단서를 적용하여 위 부대공사비용을 甲 회사에게 부담시킬 수는 없다고 한 사례.

6. 24. 선고 2010다9269 판결 〔유류대금〕1438

[1] 계약상 급부가 계약의 상대방뿐만 아니라 제3자의 이익으로 된 경우, 급부를 한 계약당사자가 제3자에 대하여 직접 부당이득 반환을 청구할 수 있는지 여부(소극)

[2] 甲 회사의 화물차량 운전자가 甲 회사 소유의 화물차량을 운전하면서 甲 회사의 지정주유소가 아닌 乙이 경영하는 주유소에서 대금을 지급할 의사나 능력이 없음에도 불구하고 상당량의 유류를 공급받아 편취한 다음 甲 회사의 화물운송사업에 사용하고 그 유류대금을 결제하지 않은 사안에서, 乙은 甲 회사에 대하여 직접 부당이득 반환을 청구할 수 없다고 한 사례

[1] 계약상 급부가 계약의 상대방뿐만 아니라 제3자의 이익으로 된 경우에 급부를 한 계약당사자가 계약 상대방에 대하여 계약상의 반대급부를 청구할 수 있는 이외에 그 제3자에 대하여 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보면, 자기 책임하에 체결된 계약에 따른 위험부담을 제3자에게 전가시키는 것이 되어 계약법의 기본원리에 반하는 결과를 초래할 뿐만 아니라, 채권자인 계약당사자가 채무자인 계약 상대방의 일반채권자에 비하여 우대받는 결과가 되어 일반채권자의 이익을 해치게 되고, 수익자인 제3자가 계약 상대방에 대하여 가지는 항변권 등을 침해하게 되어 부당하므로, 위와 같은 경우 계약상 급부를 한 계약당사자는 이익의 귀속 주체인 제3자에 대하여 직접 부당이득반환을 청구할 수는 없다.

[2] 甲 회사의 화물차량 운전자가 甲 회사 소유의 화물차량을 운전하면서 甲 회사의 지정주유소가 아닌 乙이 경영하는 주유소에서 대금을 지급할 의사나 능력이 없음에도 불구하고 상당량의 유류를 공급받아 편취한 다음 甲 회사의 화물운송사업에 사용하고 그 유류대금을 결제하지 않은 사안에서, 비록 위 유류가 甲 회사의 화물운송사업에 사용됨으로써 甲 회사에게 이익이 되었다 하더라도 乙은 계약당자자가 아닌 甲 회사에 대하여 직접 부당이득 반환을 청구할 수 없다고 한 사례.

6. 24. 선고 2010다12852 판결 〔청구이의〕1440

확정된 지급명령에 대한 청구이의의 소에서 채권의 발생원인 사실에 대한 증명책임의 소재(=피고) 및 권리장애 또는 소멸사유 해당 사실에 대한 증명책임의 소재(=원고)

확정된 지급명령의 경우 그 지급명령의 청구원인이 된 청구권에 관하여 지급명령 발령 전에 생긴 불성립이나 무효 등의 사유를 그 지급명령에 관한 이의의 소에서 주장할 수 있고, 이러한 청구이의의 소에서 청구이의 사유에 관한 증명책임도 일반 민사소송에서의 증명책임 분배의 원칙에 따라야 한다. 따라서 확정된 지급명령에 대한 청구이의 소송에서 원고가 피고의 채권이 성립하지 아니하였음을 주장하는 경우에는 피고에게 채권의 발생원인 사실을 증명할 책임이 있고, 원고가 그 채권이 통정허위표시로서 무효라거나 변제에 의하여 소멸되었다는 등 권리 발생의 장애 또는 소멸사유에 해당하는 사실을 주장하는 경우에는 원고에게 그 사실을 증명할 책임이 있다.

6. 24. 선고 2010다13541 판결 〔주주총회결의무효확인등〕1442

[1] 정관으로 이사의 임기를 그 임기 중의 최종 결산기에 관한 정기주주총회 종결일까지 연장할 수 있도록 정한 상법 제383조 제3항의 규정 취지 및 그 조항이 이사의 임기가 최종 결산기의 말일과 그 결산기에 관한 정기주주총회 사이에 만료되는 경우에만 적용되는지 여부(적극)

[2] 소집권한이 없는 자가 이사회 소집결정도 없이 소집하여 이루어진 주주총회결의의 효력

[3] 임기만료로 퇴임한 이사 甲이 소집한 이사회에 甲과 임기만료로 퇴임한 이사 乙 및 이사 丙이 참석하여 丁을 대표이사에서 해임하고 甲을 대표이사로 선임하는 결의를 한 다음, 甲이 곧바로 소집한 주주총회에 甲, 乙, 丙이 주주로 참석하여 丁을 이사에서 해임하고 甲과 戊를 이사로 선임하는 결의를 한 사안에서, 위 이사회결의는 정관에 정한 소집절차 및 의결정족수에 위배되어 무효이고, 위 주주총회결의는 소집권한 없는 자가 이사회의 소집결정 없이 소집한 주주총회에서 이루어진 것으로 그 하자가 중대하여 법률상 존재하지 않는다고 보아야 한다고 한 사례

[1] 상법 제383조 제3항은 이사의 임기는 3년을 초과할 수 없도록 규정한 같은 조 제2항에 불구하고 정관으로 그 임기 중의 최종의 결산기에 관한 정기주주총회의 종결에 이르기까지 이를 연장할 수 있다고 규정하고 있는바, 위 규정은 임기가 만료되는 이사에 대하여는 임기 중의 결산에 대한 책임을 지고 주주총회에서 결산서류에 관한 주주들의 질문에 답변하고 변명할 기회를 주는 한편, 회사에 대하여는 정기주주총회를 앞두고 이사의 임기가 만료될 때마다 임시주주총회를 개최하여 이사를 선임하여야 하는 번거로움을 덜어주기 위한 것에 그 취지가 있다. 위와 같은 입법 취지 및 그 규정 내용에 비추어 보면, 위 규정상의 ‘임기 중의 최종의 결산기에 관한 정기주주총회’라 함은 임기 중에 도래하는 최종의 결산기에 관한 정기주주총회를 말하고, 임기 만료 후 최초로 도래하는 결산기에 관한 정기주주총회 또는 최초로 소집되는 정기주주총회를 의미하는 것은 아니므로, 위 규정은 결국 이사의 임기가 최종 결산기의 말일과 당해 결산기에 관한 정기주주총회 사이에 만료되는 경우에 정관으로 그 임기를 정기주주총회 종결일까지 연장할 수 있도록 허용하는 규정이라고 보아야 한다.

[2] 주주총회를 소집할 권한이 없는 자가 이사회의 주주총회 소집결정도 없이 소집한 주주총회에서 이루어진 결의는, 1인 회사의 1인 주주에 의한 총회 또는 주주 전원이 참석하여 총회를 개최하는 데 동의하고 아무런 이의 없이 결의가 이루어졌다는 등의 특별한 사정이 없는 이상, 총회 및 결의라고 볼 만한 것이 사실상 존재한다고 하더라도 그 성립 과정에 중대한 하자가 있어 법률상 존재하지 않는다고 보아야 한다.

[3] 임기만료로 퇴임한 이사 甲이 소집한 이사회에 甲과 임기만료로 퇴임한 이사 乙 및 이사 丙이 참석하여 丁을 대표이사에서 해임하고 甲을 대표이사로 선임하는 결의를 한 다음, 甲이 곧바로 소집한 주주총회에 甲, 乙, 丙이 주주로 참석하여 丁을 이사에서 해임하고 甲과 戊를 이사로 선임하는 결의를 한 사안에서, 위 이사회결의는 소집권한 없는 자가 소집하였을 뿐 아니라 이사가 아닌 자를 제외하면 이사 1인만 참석하여 이루어진 것이 되어 정관에 정한 소집절차 및 의결정족수에 위배되어 무효이고, 위 주주총회결의는 소집권한 없는 자가 이사회의 소집결정 없이 소집한 주주총회에서 이루어진 것으로 그 하자가 중대하여 법률상 존재하지 않는다고 보아야 한다고 한 사례.

6. 24. 선고 2010다14599 판결 〔배당이의〕1445

상속부동산에 관하여 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행된 경우, 한정승인 절차에서 상속채권자로 신고한 자가 그 경매절차에서 배당요구를 하여 일반채권자로 배당받을 수 있는지 여부(적극)

상속부동산에 관하여 민사집행법 제274조 제1항에 따른 형식적 경매절차가 진행된 것이 아니라 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행된 경우에는 비록 한정승인 절차에서 상속채권자로 신고한 자라고 하더라도 집행권원을 얻어 그 경매절차에서 배당요구를 함으로써 일반채권자로서 배당받을 수 있다.

6. 24. 선고 2010다17284 판결 〔금원지급청구등〕1447

원고가 채권자대위권에 기해 청구를 하다가 당해 피대위채권 자체를 양수하여 양수금청구로 소를 변경한 사안에서, 당초의 채권자대위소송으로 인한 시효중단의 효력이 소멸하지 않는다고 본 사례

원고가 채권자대위권에 기해 청구를 하다가 당해 피대위채권 자체를 양수하여 양수금청구로 소를 변경한 사안에서, 이는 청구원인의 교환적 변경으로서 채권자대위권에 기한 구 청구는 취하된 것으로 보아야 하나, 그 채권자대위소송의 소송물은 채무자의 제3채무자에 대한 계약금반환청구권인데 위 양수금청구는 원고가 위 계약금반환청구권 자체를 양수하였다는 것이어서 양 청구는 동일한 소송물에 관한 권리의무의 특정승계가 있을 뿐 그 소송물은 동일한 점, 시효중단의 효력은 특정승계인에게도 미치는 점, 계속 중인 소송에 소송목적인 권리 또는 의무의 전부나 일부를 승계한 특정승계인이 소송참가하거나 소송인수한 경우에는 소송이 법원에 처음 계속된 때에 소급하여 시효중단의 효력이 생기는 점, 원고는 위 계약금반환채권을 채권자대위권에 기해 행사하다 다시 이를 양수받아 직접 행사한 것이어서 위 계약금반환채권과 관련하여 원고를 ‘권리 위에 잠자는 자’로 볼 수 없는 점 등에 비추어 볼 때, 당초의 채권자대위소송으로 인한 시효중단의 효력이 소멸하지 않는다고 본 사례.

6. 24. 선고 2010다19259 판결 〔부당이득금〕1451

[1] 도로예정지로 지정 고시된 토지가 사실상 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자의 무상통행권의 부여 또는 사용수익권의 포기 여부에 관한 판단 기준

[2] 주민자조사업의 형태로 시공한 도로에 대하여 국가 또는 지방자치단체를 사실상 지배주체로 볼 수 있는지 여부의 판단 기준

[1] 시장․군수가 도시계획시설의 하나인 도로를 설치하기로 도시계획에 관한 지적 등의 고시를 하여 놓고 도시계획사업을 시행하지 아니한 채 방치된 토지가 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 보려면, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유 기간, 그 밖에 자기 소유의 토지를 도시계획에 맞추어 분할하여 매도한 경위나 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등의 여러 가지 사정과 아울러 분할매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 신중하게 판단하여야 한다.

[2] 국가 또는 지방자치단체 이외의 자, 예컨대 주민들이 자조사업으로 사실상 도로를 개설하거나 기존의 사실상 도로에 개축 또는 유지, 보수공사를 시행한 경우에는 그 도로의 사실상 지배주체를 국가나 지방자치단체라고 보기 어렵고, 다만 주민자조사업의 형태로 시공한 도로라고 할지라도 실제로는 국가나 지방자치단체에서 그 공사비의 상당 부분을 부담하고 공사 후에도 도로의 유지, 보수를 담당하면서 공중의 교통에 공용하고 있는 등 사정이 인정된다면 실질적으로 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있다고 볼 수 있으나, 국가나 지방자치단체가 주민자조사업의 공사비 일부를 부담한 사실이 있다는 것만으로 곧 그 점유 주체를 국가나 지방자치단체라고 단정할 수는 없다.

6. 24. 선고 2010다20617, 20624 판결 〔사해행위취소․배당이의〕1454

채권자가 이미 가압류를 해 둔 상태에서 채무자가 동일부동산에 관하여 타인을 위해 근저당권을 설정함으로써 물상보증인이 되는 행위가 채권자에 대한 사해행위가 되는지 여부(적극)

채무자가 아무 채무도 없이 다른 사람을 위해 자신의 부동산에 관하여 근저당권을 설정함으로써 물상보증인이 되는 행위는 그 부동산의 담보가치만큼 채무자의 총재산에 감소를 가져오는 것이므로, 그 근저당권이 채권자의 가압류와 동순위의 효력밖에 없다 하여도, 그 자체로 다른 채권자를 해하는 행위가 된다.

가 사

6. 24. 선고 2010므1256 판결 〔이혼〕1455

법률상 부부인 甲과 乙이 별거하면서 甲이 丙과 사실혼관계를 형성하였고, 그 후 甲과 乙의 별거상태가 약 46년간 지속되어 혼인의 실체가 완전히 해소되고 각자 독립적인 생활관계가 고착화되기에 이르자 甲이 乙을 상대로 이혼을 청구한 사안에서, 甲과 乙의 혼인에는 민법 제840조 제6호에 정한 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’라는 이혼원인이 존재한다고 한 사례

법률상 부부인 甲과 乙이 별거하면서 甲이 丙과 사실혼관계를 형성하였고, 그 후 甲과 乙의 별거상태가 약 46년간 지속되어 혼인의 실체가 완전히 해소되고 각자 독립적인 생활관계가 고착화되기에 이르자 甲이 乙을 상대로 이혼을 청구한 사안에서, 甲과 乙의 혼인은 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활 관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되었고, 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 될 것이며, 혼인제도가 추구하는 목적과 민법의 지도이념인 신의성실의 원칙에 비추어 보더라도 혼인관계의 파탄에 대한 甲의 유책성이 반드시 甲의 이혼청구를 배척하지 않으면 아니 될 정도로 여전히 남아 있다고 단정할 수 없으므로, 甲과 乙의 혼인에는 민법 제840조 제6호에 정한 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’라는 이혼원인이 존재한다고 한 사례.

일반행정

6. 24. 선고 2010두3770 판결 〔면직처분무효확인〕1458

[1] 임용권자가 국가공무원 중 별정직공무원을 직권면직할 때 객관적이고도 합리적인 근거를 갖추었는지 여부의 판단 기준

[2] 문화체육관광부 소속 홍보자료제작과장직으로 재직하던 별정직공무원을 조직개편에 따라 직권면직한 사안에서, 위 면직처분이 재량권을 일탈하였거나 남용하지 않았다고 본 원심판결을 수긍한 사례

[1] 임용권자가 국가공무원 중 별정직공무원을 직권면직하는 경우 자의는 허용되지 않고 객관적이고도 합리적인 근거를 갖추어야 하지만, 별정직공무원은 특정한 업무를 담당하기 위하여 별도의 자격 기준에 따라 임용되는 공무원으로서 법령에서 별정직으로 지정하는 공무원인 점, 국가공무원법상 보수, 복무 등에 관한 일부 규정만 적용될 뿐 제70조(직권면직)의 규정이 적용되지 않는 점 등에 비추어 보면, 별정직공무원을 직권면직할 때 객관적이고도 합리적인 근거를 갖추었는지의 여부는 당해 직무를 별정직공무원에게 담당하게 한 제도의 취지, 직무의 내용과 성격, 당해 별정직공무원을 임용하게 된 임용조건과 임용과정, 직권면직에 이르게 된 사정 등을 종합적으로 고려해서 판단하여야 한다.

[2] 문화체육관광부 소속 홍보자료제작과장직으로 재직하던 별정직공무원을 조직개편에 따라 직권면직한 사안에서, 임용하게 된 조건과 과정, 조직개편과 홍보체제 정비로 담당업무가 달라지고 이로 인하여 직권면직에 이르게 된 사정 등을 종합하여 볼 때, 임용권자가 행정관련 업무의 비중이 높은 홍보자료제작과장에 별정직공무원으로서 주로 간행물 제작 업무만을 담당해 온 사람보다는 행정능력을 갖춘 일반직공무원이 적합하다고 판단한 후, 문화체육관광부와 그 소속기관 직제 시행규칙을 개정하여 위 공무원을 면직시켰던 것으로 보이므로, 위 면직처분은 객관적이고도 합리적인 근거에 의하여 이루어진 것으로서 재량권을 일탈하였거나 남용하지 않았다고 본 원심판결을 수긍한 사례.

6. 24. 선고 2010두5103 판결 〔직권면직처분취소청구기각결정취소〕1460

학교법인이 자신이 설치․운영하는 사립대학교의 학칙을 개정하여 학과를 폐지한 후 그 소속 부교수를 직권면직한 사안에서, 교수회의의 심의를 거치지 않아 효력이 없는 개정 학칙에 의하여 부교수를 직권면직한 것은 위법하다고 본 원심판결을 수긍한 사례

학교법인이 자신이 설치․운영하는 사립대학교의 학칙을 개정하여 학과를 폐지한 후 그 소속 부교수를 직권면직한 사안에서, 학칙을 개정하기 위해서는 학장이 전임교수 이상으로 구성된 교수회의에 자문을 요청하여 교수회의의 심의를 거쳐야 함에도, 학과를 폐지하기로 한 학칙 개정안에 대하여 교수회의의 심의를 거쳤다고 볼 자료가 없어 학과를 폐지한 학칙 개정은 효력이 없으므로, 개정 학칙에 따라 학교법인이 학과 소속 부교수를 직권면직한 것은 위법하다고 한 사례.

6. 24. 선고 2010두6069, 6076 판결 〔이사선임처분취소〕1462

[1] 기존 정식이사의 퇴임이 확정되고 구 사립학교법상의 절차에 따라 임시이사가 적법하게 선임되었다가 그 임무를 종료한 경우, 그 퇴임이사에게 후임 이사 선임권한에 관한 긴급처리권을 인정할 수 있는지 여부(소극)

[2] 학교법인의 정상적 운영이 가능하게 된 경우 관할관청이 임시이사의 존부에 관계없이 사립학교법 제25조의3 제1항에 따라 사학분쟁조정위원회의 심의를 거쳐 정식이사를 선임할 수 있는지 여부(적극)

[3] 교육감이 학교법인의 임시이사를 선임하고, 그 임시이사들이 정식이사를 선임하여 교육감이 이사취임을 승인한 후, 위 임시이사들에 의하여 이루어진 정식이사 선임결의가 무효라는 민사판결이 확정되자 교육감이 다시 정식이사를 선임하는 처분을 한 사안에서, 위 처분이 적법하다고 본 원심판결을 수긍한 사례

[1] 기존 정식이사의 퇴임이 확정되고 구 사립학교법(2005. 12. 29. 법률 제7802호로 개정되기 전의 것)상의 절차에 따라 임시이사가 적법하게 선임되었다면 그 선임사유가 무엇이든 통상적인 업무에 관한 이사로서의 권한은 임시이사에게 속하게 되므로, 민법 제691조를 유추하여 그 퇴임이사에게 종전의 직무를 계속 수행한다는 차원에서 일반적인 사무를 처리할 권한으로서의 긴급처리권을 인정할 여지가 없고, 나중에 임시이사가 그 임무를 종료한다고 하더라도 그 시점에 이르러 과거에 퇴임하였던 이사에 대하여 그와 같은 긴급처리권이 새로이 부여된다고 할 수도 없으며, 일반적인 사무처리권한 중 후임 이사 선임권한만을 분리하여 그에 관한 일종의 부분적인 긴급처리권이 인정되거나 새로 부여된다고 할 수도 없다.

[2] 사립학교법 제25조의3 제1항은 학교법인 운영의 조속한 정상화를 추구하는 취지를 포함하는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 학교법인의 정상적 운영이 가능하게 되어 더 이상 임시이사를 선임할 필요가 없는 이상 관할청으로서는 임시이사의 존부에 관계없이 사립학교법 제25조의3 제1항에 따라 사학분쟁조정위원회의 심의를 거쳐 이사를 선임할 수 있다고 보아야 한다.

[3] 교육감이 학교법인의 임시이사를 선임하고, 그 임시이사들이 정식이사를 선임하여 교육감이 이사취임을 승인한 후, 위 임시이사들에 의하여 이루어진 정식이사 선임결의가 무효라는 민사판결이 확정되자 교육감이 다시 정식이사를 선임하는 처분을 한 사안에서, 이미 임시이사가 적법하게 선임된 이상 그 이전에 퇴임한 종전 이사들에게 정식이사를 선임할 권한이 있다고 볼 수 없고, 비록 임시이사들에 의한 정식이사 선임결의가 무효라는 판결이 확정되기는 하였지만 그 이사들의 취임 이후 학교법인이 정상적으로 운영되어 온 사정에 비추어 임시이사의 선임사유가 해소되었다고 보아, 교육감이 사립학교법 제25조의3 제1항에 따라 임시이사가 아닌 정식이사를 선임하는 처분을 한 것이 위법하지 않다고 본 원심판결을 수긍한 사례.

6. 24. 선고 2010두6175 판결〔농지보전부담금부과처분〕1466

[1] 임의전용이 가능한 농지인지 여부의 판단 기준

[2] 구 농지의 보전 및 이용에 관한 법률 제4조 제1항 제5호 및 같은 법 시행령 제4조 제5호에 의하여 허가 없이 농지를 전용한 경우에도 농지법 부칙(2007. 4. 11.) 제12조를 준용 또는 유추적용할 수 있는지 여부(적극)

[3] 공부상 지목이 전(田)인 토지가 농지로서의 현상을 상실하고 그 상실한 상태가 일시적이라고 볼 수 없는 경우, 농지법에 따른 농지전용허가의 대상이 되는지 여부(소극)

[1] 구 농지의 보전 및 이용에 관한 법률(1981. 3. 7. 법률 제3381호로 개정되기 전의 것)은 농지를 전용하고자 하는 자는 원칙적으로 허가를 받도록 하되(제4조 제1항), 같은 법 제4조 제1항 제5호, 같은 법 시행령(1982. 9. 18. 대통령령 제10916호로 개정되기 전의 것) 제4조 제5호에서 영농에 직접 필요한 우사․돈사․계사 및 싸이로 등 양축시설의 부지로 영농주체당 660㎡의 상대농지를 사용하는 경우 농지전용의 허가 없이 농지를 전용할 수 있도록 예외를 두고 있었고, 위 시행령 제12조 제2호에서 정한 용도증명서는 도시계획구역 등의 밖에 있는 농지로서 위 법 제4조 제1항 제2호 내지 제5호의 규정에 해당하는 목적에 전용한 경우 그 농지에 대하여 지적법의 규정에 의한 지목변경의 신고를 할 때 당해 농지가 위 법령 소정의 농지임을 증명하기 위하여 신고서에 첨부하는 서류에 불과하므로, 임의전용이 가능한 농지인지 여부는 위 용도증명서의 발급 여부와는 별도로 위 법의 각 규정에 따라 구체적으로 판단하여야 한다.

[2] 구 농지법(2007. 1. 3. 법률 제8179호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호에서는 ‘농축산물 생산시설의 부지’가 농지에 포함되지 않았으나, 2007. 4. 11. 법률 제8352호로 전부 개정된 농지법(이하 ‘개정 농지법’이라 한다) 제2조 제1호 (나)목은 이를 농지에 포함하는 것으로 하고 같은 조 제7호 단서는 제1호 (나)목에서 정한 용도로 사용하는 경우에는 농지의 전용으로 보지 않도록 규정하면서, 다만 그 부칙 제12조에서 “법률 제8179호 농지법 일부 개정 법률의 시행일인 2007년 7월 4일 당시 종전의 규정에 따라 농지전용허가를 받거나 농지전용신고가 수리된 농축산물 생산시설의 부지에 대하여는 제2조 제1호 (나)목 및 같은 조 제7호의 개정규정에도 종전의 규정에 따른다”고 규정하였는바, 위와 같은 관련 법령의 개정 연혁 및 취지 등에 비추어 보면, 농지전용허가를 받거나 농지전용신고가 수리된 경우뿐 아니라 구 농지의 보전 및 이용에 관한 법률(1981. 3. 7. 법률 제3381호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 제5호 및 같은 법 시행령(1982. 9. 18. 대통령령 제10916호로 개정되기 전의 것) 제4조 제5호에 의하여 허가 없이 농지를 전용한 경우에도 개정 농지법 부칙(2007. 4. 11) 제12조를 준용 또는 유추적용하여 개정 농지법 제2조 제1호 (나)목 및 같은 조 제7호의 개정규정이 아닌 종전의 규정에 의한다고 보아야 한다.

[3] 구 농지법(2007. 1. 3. 법률 제8179호로 개정되기 전의 것)상 어떠한 토지가 농지인지 여부는 공부상의 지목 여하에 불구하고 당해 토지의 사실상의 현상에 따라 가려야 하므로, 공부상 지목이 전(田)인 토지가 농지로서의 현상을 상실하고 그 상실한 상태가 일시적이라고 볼 수 없다면 더 이상 ‘농지’에 해당하지 않게 되고, 그 결과 농지법에 따른 농지전용허가의 대상이 되는 것도 아니다.

조 세

6. 24. 선고 2007두16493 판결 〔상속세부과처분취소〕1470

[1] 공동상속인들에 대한 상속세 부과처분을 하면서 납세고지서에 납세의무자를 ‘甲 외 7인’으로 기재하고 그들의 성명과 각 상속지분 등이 기재된 상속지분명세서를 첨부하여 호주상속인인 甲에게만 송달한 경우, 납세고지서의 효력이 다른 공동상속인들에게도 미치는지 여부(적극) 및 납세고지서에 각 상속인별 부담 세액을 기재하거나 그러한 계산명세서를 첨부하지 않은 경우, 상속세 부과처분이 당연무효인지 여부(소극)

[2] 당초처분의 절차적 하자가, 존속하는 증액경정처분에 승계되는지 여부(소극)

[3] 구 국세기본법 제26조의2 제2항에 의해 판결 또는 결정이 확정된 날로부터 1년 내라면, 당해 판결이나 결정에 따르지 않는 새로운 결정이나 증액경정결정까지도 할 수 있는지 여부(소극)

[4] 구 국세기본법 제26조의2 제2항에 의하여 과세제척기간 이후 판결 등에 따른 후속조치로서 할 수 있는 경정결정 등의 인적 범위

[5] 상속재산인 토지의 가액을 보충적인 평가방법인 개별공시지가에 의하여 산정할 때 상속 이후에 비로소 당해 연도의 개별공시지가가 고시된 경우, 그 개별공시지가를 기준으로 한 가액 평가가 적법한지 여부(적극)

[1] 납세의무자를 ‘甲 외 7인’으로 기재하고 공동상속인들의 성명과 각 상속지분 등이 기재된 상속지분명세서를 첨부한 납세고지서를 호주상속인인 甲에게만 송달한 경우, 甲에 대한 납세고지의 효력은 다른 공동상속인들에게도 미치므로 상속세 부과처분이 나머지 공동상속인들에 대한 관계에서 부존재한다고 할 수 없고, 각 상속인별 부담 세액을 기재하거나 그러한 계산명세서를 첨부하지 아니한 납세고지절차상의 하자는 중대․명백한 하자라고 볼 수 없어 상속세 부과처분이 당연무효라고도 할 수 없다.

[2] 증액경정처분이 있는 경우 당초처분은 증액경정처분에 흡수되어 소멸하고, 소멸한 당초처분의 절차적 하자는 존속하는 증액경정처분에 승계되지 아니한다.

[3] 구 국세기본법(2006. 12. 30. 법률 제8139호로 개정되기 전의 것) 제26조의2 제2항의 규정은 같은 조 제1항의 과세제척기간이 일단 만료하면 과세권자는 새로운 결정이나 증액경정결정은 물론 감액경정결정 등 어떠한 처분도 할 수 없게 되는 결과 과세처분에 대한 행정심판청구 또는 행정소송 등의 쟁송절차가 장기간 지연되어 그 결정 또는 판결이 과세제척기간이 지난 후에 행하여지는 경우 그 결정이나 판결에 따른 처분조차도 할 수 없게 되는 불합리한 사례가 발생하는 것을 방지하기 위하여 마련된 것임에 비추어 볼 때, 그 문언상 과세권자로서는 당해 판결 또는 결정에 따른 경정결정이나 그에 부수하는 처분만을 할 수 있을 뿐, 판결 또는 결정이 확정된 날로부터 1년 내라 하여 당해 판결이나 결정에 따르지 아니하는 새로운 결정이나 증액경정결정까지도 할 수 있는 것은 아니다.

[4] 구 국세기본법(2006. 12. 30. 법률 제8139호로 개정되기 전의 것) 제26조의2 제1항, 제2항의 규정 취지에 비추어 보면, 과세권자는 판결 등이 확정된 날로부터 1년 내라 하더라도 납세의무가 승계되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 당해 판결 등을 받은 자로서 그 판결 등이 취소하거나 변경하고 있는 과세처분의 효력이 미치는 납세의무자에 대하여만 그 판결 등에 따른 경정처분 등을 할 수 있을 뿐 그 취소나 변경의 대상이 된 과세처분의 효력이 미치지 아니하는 제3자에 대하여까지 위 규정을 적용할 수 있는 것은 아니다.

[5] 상속재산인 토지의 가액을 보충적인 평가방법인 개별공시지가에 의하여 산정할 경우, 그 토지에 대한 상속개시 당시에는 당해 연도의 개별공시지가가 고시되지 아니하였다가 상속개시 후에 비로소 고시기준일을 같은 해 1월 1일로 한 개별공시지가가 고시되었다고 하더라도 상속개시 당시의 토지 현황을 더 적정하게 반영하여 시가에 근접한 것으로 볼 수 있는 상속개시 후 고시된 당해 연도의 개별공시지가를 기준으로 하여 토지의 가액을 평가하여야 한다.

6. 24. 선고 2007두18000 판결 〔법인세등부과처분취소〕1477

[1] 법인이 사업을 위하여 지출한 비용이 법인세법상 ‘접대비’인지 여부의 판단 기준

[2] 신문사의 취재기자들이 지출한 취재비 중 1건당 지출액이 30,000원 이하인 부분은 접대비에 해당하지 않으며, 비록 1건당 지출액이 30,000원을 초과하는 취재비라고 하더라도 그 지출경위나 성격 등을 개별적ㆍ구체적으로 따져 보지 않은 채 이들이 모두 접대비에 해당한다고 단정할 수는 없다고 한 사례

[3] 법인세법상 ‘접대비’와 ‘광고선전비’의 구별 기준

[4] 신문사의 내방객 등에 대한 선물비(단, 상패 제작비 제외)는 그 내방객 등이 누구인지를 특정할 수 없어 신문사와 거래관계를 맺고 있는 특정인들이라고 보기 어려우므로, 위 선물비는 접대비가 아니라 광고선전비라고 본 사례

[5] 신문사의 업무에 직접 사용되지 않고 신문사 대표이사 등의 개인 주택에 전속되어 운행된 승용차의 감가상각비가 업무와 관련 있는 경비인지 여부(소극)

[6] 신문사의 임직원에게 지급한 경조비와 신문사 직원들의 회식용 주류 구입비가 업무와 관련성이 있는 복리후생비에 해당한다고 한 사례

[1] 접대비는 기업활동의 원활과 기업의 신장을 도모하기 위하여 필요한 경비로서 기업체의 영업규모와 비례관계에 있으므로 이를 엄격하게 해석하여야 할 것인바, 법인이 사업을 위하여 지출한 비용 가운데 상대방이 사업에 관련 있는 자들이고 지출의 목적이 접대 등의 행위에 의하여 사업관계자들과의 사이에 친목을 두텁게 하여 거래관계의 원활한 진행을 도모하는 데 있는 것이라면, 그 비용은 법인세법상 접대비라고 할 것이나, 그렇지 않은 경우에는 이를 섣불리 접대비로 단정하여서는 안 된다.

[2] 신문사의 취재기자들이 지출한 취재비 중 1건당 지출액이 취재비 지급기준에서 정한 일일취재비와 실비취재비의 최고 한도액인 30,000원 이하인 부분은 접대비에 해당하지 않으며, 또한 취재비가 취재활동에 통상 소요되는 비용의 범위를 벗어나 접대비에 해당한다고 볼 수 있는지 여부는 취재의 필요성, 취재원의 수와 성격, 취재 소요시간, 취재 장소와 경위 등의 요인들 및 그 지출의 목적과 성격 등을 종합적으로 고려하여 개별적․구체적으로 판단하여야 하는데, 비록 1건당 지출액이 30,000원을 초과하는 취재비라고 하더라도 그 지출경위나 성격 등을 개별적․구체적으로 따져 보지 않은 채 이들이 모두 접대비에 해당한다고 단정할 수는 없다고 한 사례.

[3] 법인이 사업을 위하여 지출한 비용 가운데 상대방이 사업에 관련 있는 자들이고 지출의 목적이 접대 등의 행위에 의하여 사업관계자들과의 사이에 친목을 두텁게 하여 거래관계의 원활한 진행을 도모하는 데 있다면 접대비라고 할 것이지만, 이와 달리 지출의 상대방이 불특정다수인이고 지출의 목적이 법인의 이미지를 개선하여 구매의욕을 자극하는 데 있다면 광고선전비라고 할 것이다.

[4] 신문사의 내방객 등에 대한 선물비(단, 상패 제작비는 그 성질상 특정인을 위해 지출된 것으로서 접대비로 보아 제외)는 그 내방객 등이 누구인지를 특정할 자료가 없어 그들이 위 신문사와 거래관계를 맺고 있는 특정인들이라고 보기 어렵고, 따라서 그들에게 선물을 지급한 것도 그들과의 거래관계를 원활하게 하기 위한 것이었다기보다는 대외적으로 위 신문사를 홍보하여 이미지를 개선하기 위한 것이었다고 봄이 타당하므로, 위 선물비는 접대비가 아니라 광고선전비에 해당한다고 본 사례.

[5] 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 개정되기 전의 것) 제16조 제7호 및 그 위임에 따른 구 법인세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1호, 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 개정되기 전의 것) 제18조의3 제1항 제2호 및 그 위임에 따른 구 법인세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 개정되기 전의 것) 제43조의2 제2항 제1호, 구 법인세법 시행규칙(1999. 5. 24. 재정경제부령 제86호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항 제2호 각 규정의 문언 내용과 취지를 종합하면, 신문사의 업무에 직접 사용되지 아니하고 신문사의 대표이사 등의 개인 주택에 전속되어 운행된 각 승용차의 감가상각비는 위 신문사의 업무와 직접 관련이 없다고 인정되는 자산에 관련되는 비용에 해당하므로 1998. 12. 31. 이전에 종료하는 사업연도에도 이를 손금산입할 수 없다.

[6] 신문사의 단체협약에는 경조비 지급기준금액을 정하고 있고 임직원의 임의단체에서도 비슷한 수준의 경조비를 지급하고 있다 하므로, 위 경조비 중 신문사의 임직원에게 지급한 부분이 과다하다고 하더라도 위 단체협약상의 경조비 지급기준금액만큼은 임직원의 복지증진과 원활한 노사관계의 유지를 통하여 직원의 노동력 확보와 향상을 위하여 지출되는 비용으로서 업무와 관련성이 있는 복리후생비에 해당한다고 보아야 할 것이고, 또한 신문사 직원들의 회식용 주류 구입비는 그 금액이 사회통념상 용인될 수 있는 범위를 초과한다고 볼 자료가 없는 이상 역시 업무와 관련성이 있는 복리후생비에 해당한다고 한 사례.

6. 24. 선고 2007두18161 판결 〔부가가치세부과처분취소〕1487

과세관청이 과세처분에 관한 불복절차과정에서 그 불복사유가 옳다고 인정하여 이에 따라 필요한 처분을 하였다고 하더라도, 동일 사항에 관하여 특별한 사유 없이 이를 번복하고 다시 종전의 처분을 되풀이 할 수 있는지 여부(소극)

과세처분에 관한 불복절차과정에서 그 불복사유가 옳다고 인정하고 이에 따라 필요한 처분을 하였을 경우에는 불복제도와 이에 따른 시정방법을 인정하고 있는 국세기본법 취지에 비추어 동일 사항에 관하여 특별한 사유 없이 이를 번복하고 다시 종전의 처분을 되풀이 할 수는 없다.

6. 24. 선고 2010두4094 판결 〔취득세등부과처분취소〕1490

[1] 구 대구광역시세 감면조례 제13조 제1항의 감면규정 중 ‘토지를 취득한 날로부터 2년 이내에 공동주택을 착공하지 아니한 경우를 제외한다’는 괄호 안 규정의 취지 및 위 감면규정을 근거로 과세관청이 한 지방세 부과처분의 성질

[2] 임대주택용 토지에 대한 지방세의 사후감면요건을 충족하지 못하여 과세대상이 된 경우, 부과제척기간의 기산점

[1] 구 대구광역시세 감면조례(2000. 12. 30. 조례 제3454호로 전부 개정되기 전의 것)가 임대주택 건설용 토지를 취득한 날부터 2년 이내에 공동주택을 착공하지 아니한 경우를 추징대상으로 규정하였다가 구 대구광역시세 감면조례(2005. 9. 30. 조례 제3728호로 개정되기 전의 것)에서 위와 같은 경우를 감면대상 자체로부터 제외하는 내용으로 개정된 점 등에 비추어 보면, 구 대구광역시세 감면조례(2005. 9. 30. 조례 제3728호로 개정되기 전의 것)의 감면규정 중 임대주택 건설용 토지에 관한 괄호 안의 부분은 당해 토지에 대하여 먼저 취득세와 등록세를 감면하였다가 2년 이내에 공동주택을 착공하지 않은 경우, 이를 추징하던 종전의 방식에서 당해 토지를 취득한 날부터 2년 이내에 공동주택을 착공할 경우에 비로소 지방세를 감면하고 그 기간 동안 착공하지 아니할 경우에는 처음부터 감면대상에서 제외하여 원칙대로 과세하는 방식으로 변경하는 취지에서 마련되었다. 따라서 임대사업자가 임대주택을 건설할 목적으로 취득한 토지에 대하여 그 취득일부터 2년 이내에 착공을 하지 않으면 당해 토지는 위 감면규정에 의하여 처음부터 지방세감면대상에서 배제되는 것으로서, 이 경우에 과세관청이 하는 지방세 부과처분은 추징처분이 아닌 본래의 부과처분이라고 할 것이다.

[2] 임대주택용 토지에 대한 지방세의 사후감면요건을 충족하지 못하여 과세대상이 된 경우 부과제척기간의 기산점은, ‘비과세 또는 감면받은 세액 등에 대한 추징사유가 발생하여 추징하는 경우에는 그 신고납부기한의 다음날’을 지방세를 부과할 수 있는 날로 정하는 구 지방세법 시행령(2005. 1. 5. 대통령령 제18669호로 개정되기 전의 것) 제14조의2 제2항에 따라, 당해 토지의 취득일로부터 2년이 경과한 날에서 신고납부기한인 30일이 경과한 다음날이라고 할 것이다.

6. 25. 선고 2007두12514 전원합의체 판결 〔부가가치세부과처분취소〕1493

재결청의 재조사결정에 따른 심사청구기간이나 심판청구기간 또는 행정소송의 제소기간의 기산점(=후속 처분의 통지를 받은 날)

[다수의견] 이의신청 등에 대한 결정의 한 유형으로 실무상 행해지고 있는 재조사결정은 처분청으로 하여금 하나의 과세단위의 전부 또는 일부에 관하여 당해 결정에서 지적된 사항을 재조사하여 그 결과에 따라 과세표준과 세액을 경정하거나 당초 처분을 유지하는 등의 후속 처분을 하도록 하는 형식을 취하고 있다. 이에 따라 재조사결정을 통지받은 이의신청인 등은 그에 따른 후속 처분의 통지를 받은 후에야 비로소 다음 단계의 쟁송절차에서 불복할 대상과 범위를 구체적으로 특정할 수 있게 된다. 이와 같은 재조사결정의 형식과 취지, 그리고 행정심판제도의 자율적 행정통제기능 및 복잡하고 전문적․기술적 성격을 갖는 조세법률관계의 특수성 등을 감안하면, 재조사결정은 당해 결정에서 지적된 사항에 관해서는 처분청의 재조사결과를 기다려 그에 따른 후속 처분의 내용을 이의신청 등에 대한 결정의 일부분으로 삼겠다는 의사가 내포된 변형결정에 해당한다고 볼 수밖에 없다. 그렇다면 재조사결정은 처분청의 후속 처분에 의하여 그 내용이 보완됨으로써 이의신청 등에 대한 결정으로서의 효력이 발생한다고 할 것이므로, 재조사결정에 따른 심사청구기간이나 심판청구기간 또는 행정소송의 제소기간은 이의신청인 등이 후속 처분의 통지를 받은 날부터 기산된다고 봄이 타당하다.

[대법관 김영란, 대법관 양승태, 대법관 안대희의 별개의견] 재조사결정은 단지 효율적인 사건의 심리를 위하여 처분청에 재조사를 지시하는 사실상의 내부적 명령에 불과하다고 보아야 할 것이므로 그로써 이의신청 등에 대한 결정이 있었다고 할 수 없고, 후속 처분에 의하여 그 효력이 발생한다고 의제할 수도 없다. 따라서 이의신청인 등에게 재조사결정이나 후속 처분이 통지되었다고 하더라도 그 후 다시 재결청이 국세기본법에 규정된 유형의 결정을 하여 이의신청인 등에게 이를 통지할 때까지는 심사청구기간 등이 진행하지 않는다고 보아야 한다.

형 사

6. 24. 선고 2007도5899 판결 〔업무상횡령〕1503

[1] 보관 중인 금전의 용도가 추상적으로 정하여진 경우 보관자의 불법영득의 의사에 관한 입증책임자(=검사) 및 입증 방법

[2] 법인이나 단체의 임직원이 이른바 ‘판공비’ 또는 ‘업무추진비’를 불법영득의 의사로 횡령한 것으로 인정하기 위한 요건

[3] 버스운송사업조합의 이사장이 현금으로 지급된 판공비 또는 조합활동비의 구체적인 사용처를 설명하지 못한다거나 그 증빙자료를 제출하지 못하고 있다는 이유로 불법영득의 의사를 추단한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 불법영득의 의사에 관한 입증책임은 어디까지나 검사에게 있는 것이므로, 어떤 금전의 용도가 추상적으로 정하여져 있다 하여도 그 구체적인 사용 목적이나 사용처, 사용 시기 등에 관하여 보관자에게 광범위한 재량을 가지고 이를 사용할 권한이 부여되어 있고, 지출한 후에 그에 관한 사후보고나 증빙자료의 제출도 요구되지 않는 성질의 것이라면, 그 보관자가 위 금전을 사용한 다음 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 증빙자료를 제출하지 못하고 있다고 하여 함부로 불법영득의 의사를 추단하여서는 아니되고, 그 금전이 본래의 사용 목적과는 관계없이 개인적인 이익을 위하여 지출되었다거나 합리적인 범위를 넘어 과다하게 이를 지출하였다는 등 불법영득의 의사를 인정할 수 있는 사정을 검사가 입증하여야 함은 입증책임의 법리상 당연하다.

[2] 법인이나 단체에서 임직원에게 업무를 수행하는 데에 드는 비용 명목으로 정관 기타의 규정에 의해 지급되는 이른바 판공비 또는 업무추진비가 직무수행에 드는 경비를 보전해 주는 실비변상적 급여의 성질을 가지고 있고, 정관이나 그 지급기준 등에서 업무와 관련하여 지출하도록 포괄적으로 정하고 있을 뿐 그 용도나 목적에 구체적인 제한을 두고 있지 않을 뿐만 아니라, 이를 사용한 후에도 그 지출에 관한 영수증 등 증빙자료를 요구하고 있지 않은 경우에는, 임직원에게 그 사용처나 규모, 업무와 관련된 것인지 여부 등에 대한 판단이 맡겨져 있고, 그러한 판단은 우선적으로 존중되어야 한다. 따라서 임직원이 판공비 등을 불법영득의 의사로 횡령한 것으로 인정하려면 판공비 등이 업무와 관련없이 개인적인 이익을 위하여 지출되었다거나 또는 업무와 관련되더라도 합리적인 범위를 넘어 지나치게 과다하게 지출되었다는 점이 증명되어야 할 것이고, 단지 판공비 등을 사용한 임직원이 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 사후적으로 그 사용에 관한 증빙자료를 제출하지 못하고 있다고 하여 함부로 불법영득의 의사로 이를 횡령하였다고 추단하여서는 아니된다.

[3] 버스운송사업조합의 이사장이 현금으로 지급된 판공비 또는 조합활동비의 구체적인 사용처를 설명하지 못한다거나 사후적으로 그 증빙자료를 제출하지 못하고 있다는 이유로 불법영득의 의사를 추단하고, 위 조합의 일부 자금이 그 용도와 목적에 맞게 지출되었다는 합리적인 가능성을 배제할 수 없음에도 이를 횡령하였다고 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

6. 24. 선고 2007도9051 판결〔증권거래법위반․주식회사의외부감사에관 한법률위반〕1507

[1] 주식회사가 재고자산평가손실을 줄이기 위하여 명목상으로만 인상된 제품의 판매가격을 기초로 산정한 추정판매가액 및 순실현가능가액에 따라 재고자산평가를 한 다음 그러한 내용의 재무제표를 작성․공시하는 행위가 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률 제20조 제1항 제8호에 해당하는지 여부(적극)

[2] 일정한 금원대여결정에 대한 법인의 신고의무를 규정한 ‘유가증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정’ 제69조 제1항 제4호 (나)목의 삭제가 종래 위 규정 위반에 따른 처벌 자체가 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것이라고는 볼 수 없으므로, 위 규정의 폐지 이전에 범한 위반행위의 가벌성이 있다고 한 사례

[3] 시세조종 등 금지에 관한 구 증권거래법 제188조의4 제2항의 ‘매매거래를 유인할 목적’과 같은 항 제1호의 ‘유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래’의 의미 및 이에 해당하는지 여부의 판단 기준

[1] 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2003. 12. 11. 법률 제6991호로 개정되기 전의 것) 제13조, 제20조 제1항 제8호의 각 규정 및 같은 법 제13조의 규정에 의한 회계처리기준으로 당시 적용되던 기업회계기준 제2조, 제3조 및 제58조 등 각 규정의 내용에 의하면, 주식회사가 재고자산평가손실을 줄이기 위하여 실제 인상된 가격으로 거래할 의사가 없이 명목상으로만 제품의 판매가격을 인상하고 그와 같이 인상된 판매가격을 기초로 산정한 추정판매가액 및 순실현가능가액에 따라 재고자산평가를 한 다음 그러한 내용의 재무제표를 작성․공시하는 행위는 위 법 제20조 제1항 제8호의 ‘회계처리기준에 위반하여 허위의 재무제표를 작성․공시한 때’에 해당한다고 할 것이고, 위 허위의 재무제표에 기하여 작성한 구 증권거래법(2003. 12. 31. 법률 제7025호로 개정되기 전의 것) 제186조의2의 사업보고서는 그 중요한 사항에 관하여 허위의 기재가 있는 것으로 볼 수 있다.

[2] 일정한 금원대여결정에 대한 법인의 신고의무를 규정한 ‘유가증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정’ 제69조 제1항 제4호 (나)목의 삭제가 법률이념의 변천으로 종래 위 규정 위반에 따른 처벌 자체가 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것이라고는 볼 수 없으므로, 위 규정의 폐지 이전에 범한 위반행위에 대한 가벌성이 소멸되는 것은 아니라고 한 사례.

[3] 구 증권거래법(2003. 12. 31. 법률 제7025호로 개정되기 전의 것) 제188조의4 제1항 위반죄는 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 자기가 하는 매도 또는 매수와 동일한 시기에 동일한 가격으로 미리 타인과 통모하여 매매함으로써 성립하는 것이고, 같은 조 제2항의 ‘매매거래를 유인할 목적’이라 함은 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시키면서도 투자자에게는 그 시세가 유가증권시장에서의 자연적인 수요․공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인하도록 하여 유가증권의 매매거래에 끌어들이려는 목적을 말하며, 그 제1호의 ‘유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래’라 함은 본래 정상적인 수요․공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 거래를 말하는 것으로서, 위와 같은 목적은 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하고, 그 목적에 대한 인식의 정도는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하며, 투자자의 오해를 실제로 유발하였는지 여부나 타인에게 손해가 발생하였는지 여부 등도 문제가 되지 아니하고, 위와 같은 목적과 시세조종행위에 해당되는지 여부는 당사자가 이를 자백하지 않더라도 그 유가증권의 성격과 발행된 유가증권의 총수, 매매거래의 동기와 태양(순차적 가격상승주문 또는 가장매매, 시장관여율의 정도, 지속적인 종가관여 등), 그 유가증권의 가격 및 거래량의 동향, 전후의 거래상황, 거래의 경제적 합리성 및 공정성 등의 간접사실을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있다.

6. 24. 선고 2008도11226 판결 〔직무유기․허위공문서작성․허위작성공 문서행사〕1512

[1] 피고인들을 비롯한 경찰관들이 현행범으로 체포한 도박혐의자들에게 현행범인체포서 대신에 임의동행동의서를 작성하게 하거나 압수한 일부 도박자금에 관하여 검사의 지휘도 받지 않고 반환하는 등 제대로 조사하지 않은 채 이들을 석방한 사안에서, 피고인들에 대하여 직무유기죄의 성립을 부정한 원심판단에 법리오해 또는 사실오인의 잘못이 있다고 한 사례

[2] 사법경찰관리가 현행범인을 체포하는 경우 및 긴급체포의 경우 반드시 미란다 원칙을 고지하여야 하는지 여부(적극) 및 고지의 시기

[3] 피고인들을 비롯한 경찰관들이 피의자들을 현행범으로 체포하거나 현행범인체포서를 작성할 때 체포사유 및 변호인선임권을 고지하였다는 내용의 허위의 현행범인체포서와 확인서를 작성한 사안에서, 피고인들에게 허위공문서작성에 대한 범의가 있었다고 보아야 함에도 이와 다른 판단을 한 원심판결에 사실오인의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 피고인들을 비롯한 경찰관들이 현행범으로 체포한 도박혐의자 17명에 대해 현행범인체포서 대신에 임의동행동의서를 작성하게 하고, 그나마 제대로 조사도 하지 않은 채 석방하였으며, 현행범인 석방사실을 검사에게 보고도 하지 않았고, 석방일시․사유를 기재한 서면을 작성하여 기록에 편철하지도 않았으며, 압수한 일부 도박자금에 관하여 압수조서 및 목록도 작성하지 않은 채 검사의 지휘도 받지 않고 반환하였고, 일부 도박혐의자의 명의도용 사실과 도박 관련 범죄로 수회 처벌받은 전력을 확인하고서도 아무런 추가조사 없이 석방한 사안에서, 이는 단순히 업무를 소홀히 수행한 것이 아니라 정당한 사유 없이 의도적으로 수사업무를 방임 내지 포기한 것이라고 봄이 상당하다는 이유로, 피고인들에 대하여 직무유기죄의 성립을 부정한 원심판단에 법리오해 또는 사실오인의 잘못이 있다고 한 사례.

[2] 사법경찰리가 현행범인으로 체포하는 경우에는 반드시 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 하며, 이러한 법리는 비단 현행범인을 체포하는 경우뿐만 아니라 긴급체포의 경우에도 마찬가지로 적용되는 것이고, 이와 같은 고지는 체포를 위한 실력행사에 들어가기 전에 미리 하여야 하는 것이 원칙이나, 달아나는 피의자를 쫓아가 붙들거나 폭력으로 대항하는 피의자를 실력으로 제압하는 경우에는 붙들거나 제압하는 과정에서 하거나, 그것이 여의치 않은 경우에는 일단 붙들거나 제압한 후에 지체없이 하여야 한다.

[3] 피고인들을 비롯한 경찰관들이 피의자 4명을 현행범으로 체포하거나 현행범인체포서를 작성할 때 체포사유 및 변호인선임권을 고지하지 아니하였음에도 불구하고, ‘체포의 사유 및 변호인 선임권 등을 고지 후 현행범인 체포한 것임’이라는 내용의 허위의 현행범인체포서 4장과 ‘현행범인으로 체포하면서 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 고지하고 변명의 기회를 주었다’는 내용의 허위의 확인서 4장을 각 작성한 사안에서, 당시 피고인들에게 허위공문서작성에 대한 범의도 있었다고 보아야 함에도 이와 다른 판단을 한 원심판결에 사실오인의 잘못이 있다고 한 사례.

6. 24. 선고 2009도1856 판결 〔도로교통법위반(음주운전)〕1518

[1] 피측정자가 물로 입 안을 헹구지 아니한 상태에서 호흡측정기로 측정한 혈중알코올 농도 수치의 신빙성

[2] 음주종료 후 4시간 정도 지난 시점에서 물로 입 안을 헹구지 아니한 채 호흡측정기로 측정한 혈중알코올 농도 수치가 0.05%로 나타난 사안에서, 위 증거만으로는 피고인이 혈중알코올 농도 0.05% 이상의 술에 취한 상태에서 자동차를 운전하였다고 인정하기 부족하다고 한 사례

[1] 호흡측정기에 의한 혈중알코올 농도의 측정은 장에서 흡수되어 혈액 중에 용해되어 있는 알코올이 폐를 통과하면서 증발하여 호흡공기로 배출되는 것을 측정하는 것이므로, 최종 음주시로부터 상당한 시간이 경과하지 아니하였거나, 트림, 구토, 치아보철, 구강청정제 사용 등으로 인하여 입 안에 남아 있는 알코올, 알코올 성분이 있는 구강 내 타액, 상처부위의 혈액 등이 폐에서 배출된 호흡공기와 함께 측정될 경우에는 실제 혈중알코올의 농도보다 수치가 높게 나타나는 수가 있어, 피측정자가 물로 입 안 헹구기를 하지 아니한 상태에서 한 호흡측정기에 의한 혈중알코올 농도의 측정 결과만으로는 혈중알코올 농도가 반드시 그와 같다고 단정할 수 없고, 오히려 호흡측정기에 의한 측정수치가 혈중알코올 농도보다 높을 수 있다는 의심을 배제할 수 없다.

[2] 음주종료 후 4시간 정도 지난 시점에서 물로 입 안을 헹구지 아니한 채 호흡측정기로 측정한 혈중알코올 농도 수치가 0.05%로 나타난 사안에서, 위 증거만으로는 피고인이 혈중알코올 농도 0.05% 이상의 술에 취한 상태에서 자동차를 운전하였다고 인정하기 부족하다고 한 사례.

6. 24. 선고 2009도9242 판결 〔횡령〕1520

[1] 부동산에 관한 횡령죄에서 보관자의 지위에 대한 판단 기준 및 원인무효인 소유권이전등기의 명의자가 ‘타인의 재물을 보관하는 자’에 해당하는지 여부(소극)

[2] 농지의 명의신탁 당시에는 신탁자가 농지매매증명을 발급받을 수 없었으나 그 후 사정변경으로 신탁자가 명의신탁을 해지하고 그 반환을 구할 수 있게 된 경우, 그 시점부터 수탁자가 ‘위 농지를 보관하는 자’가 되는지 여부(적극)

[3] 물품제조 회사가 농지를 매수하여 피고인 명의로 소유권이전등기를 마침으로써 소유명의를 신탁하여 두었는데 피고인이 그 후 이를 타인에게 처분함으로써 횡령하였다는 공소사실에 대하여, 물품제조 회사는 농지의 소유권을 취득할 수 없으므로 피고인은 원인무효인 소유권이전등기의 명의자에 불과하다는 이유로 횡령죄의 성립을 부정한 원심판단을 수긍한 사례

[1] 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자이어야 하고, 여기서 보관은 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 의미하므로, 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 그 밖의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 하고, 나아가 부동산의 경우 보관자의 지위는 점유를 기준으로 할 것이 아니라 그 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무를 기준으로 결정하여야 하므로, 원인무효인 소유권이전등기의 명의자는 횡령죄의 주체인 타인의 재물을 보관하는 자에 해당한다고 할 수 없다.

[2] 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조로 폐지) 시행 당시 농지를 매수하여 농가 등 적법하게 농지를 매수할 자격이 있는 수탁자 앞으로 명의신탁하는 경우, 비록 그 명의신탁 시점에는 신탁자가 농지매매증명을 발급받을 수 없어 위 농지를 매수할 수 없었다고 하더라도 그 후 농지법 시행 등의 사정변경으로 인하여 신탁자가 수탁자에 대하여 위 농지에 관한 명의신탁을 해지하고 그 반환을 구할 수 있게 된 이상, 그 시점부터는 수탁자가 신탁자를 위하여 위 농지를 보관하는 자의 지위에 서게 된다.

[3] 물품제조 회사가 농지를 매수하여 피고인 명의로 소유권이전등기를 마침으로써 소유명의를 신탁하여 두었는데 피고인이 그 후 이를 타인에게 처분함으로써 횡령하였다는 공소사실에 대하여, 제조업을 하는 일반 법인은 농지에 관한 매매계약을 체결하였더라도 당시 시행되던 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조로 폐지)상의 농지매매증명을 발급받을 수가 없어 소유권을 취득할 수 없으므로, 매도인들이 매수인인 물품제조 회사에 대하여 부담하는 소유권이전등기의무는 원시적으로 이행불능이다. 따라서 이 농지 매매계약은 채권계약으로서도 무효로 보아야 하며, 위 법이 폐지되고 농지법이 시행되었다고 하여 위 매매계약이 유효하게 될 수는 없는 것이므로, 피고인은 애초부터 명의수탁자가 아니라 원인무효인 소유권이전등기의 명의자에 불과하여 위 토지를 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능을 가지지 아니한다는 이유로 횡령죄의 성립을 부정한 원심판단을 수긍한 사례.

6. 24. 선고 2009도9593 판결 〔공인중개사의업무및부동산거래신고에관 한법률위반〕1524

[1] 검사의 공소장변경 허용 범위 및 공소사실의 동일성 여부 판단 기준

[2] 검사가 공소사실 중 임차권 양도계약 중개수수료 교부자를 甲에서 乙로 변경하는 공소장변경 신청을 하고 원심이 이를 허가한 사안에서, 그와 같이 공소장을 변경하더라도 공소사실의 동일성이 인정된다고 본 원심판결을 수긍한 사례

[1] 검사는 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 범위 내에서 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가⋅철회 또는 변경을 할 수 있고, 공소사실의 동일성은 공소사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이며, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다.

[2] 검사가 공소사실 중 임차권 양도계약 중개수수료 교부자를 甲에서 乙로 변경하는 공소장변경 신청을 하고 원심이 이를 허가한 사안에서, 그와 같이 공소장을 변경하더라도 피고인이 공소사실 기재 일시 장소에서 위 계약을 중개한 후 법정 수수료 상한을 초과한 중개수수료를 교부받았다는 사실에는 변함이 없으므로, 공소사실의 동일성이 인정된다고 본 원심판결을 수긍한 사례.

6. 24. 선고 2009도14296 판결 〔도시및주거환경정비법위반〕1526

[1] 구 도시 및 주거환경정비법 제24조 제3항 제5호, 제85조 제5호의 ‘총회의 의결’이 사전 의결을 의미하는지 여부(원칙적 적극) 및 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’을 체결하는 경우 사전에 총회의 의결을 거쳐야 하는 내용

[2] 주택재개발조합의 임원이 조합원 총회의 의결 없이 상가인테리어공사 도급계약을 체결함으로써, ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’을 임의로 추진하였다는 구 도시 및 주거환경정비법 위반의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판단을 수긍한 사례

[3] 주택재개발조합의 업무집행 임원이 아닌 ‘감사’가 업무집행 임원과 공동하여 구 도시 및 주거환경정비법 제85조 제5호 위반죄를 범한 경우, 위 죄의 공동정범으로 처벌할 수 있다고 한 사례

[1] 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제24조 제3항 제5호에서 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’을 총회의 의결 사항으로 규정한 취지는 조합원들의 권리․의무에 직접적인 영향을 미치는 사항이어서 조합원들의 의사가 반영될 수 있도록 절차적 보장을 하기 위한 것이고 이를 위하여 같은 법 제85조 제5호에 벌칙 조항을 둔 것으로 해석되는 점, 총회의 사전 의결 없이 계약이 체결되어 이행된 경우 원상회복이 어려울 뿐만 아니라 법률관계의 혼란을 초래하고 이러한 상황이 조합원들의 자유로운 의사결정에 방해가 될 수 있는 점 등에 비추어 볼 때, 위 법 제85조 제5호의 ‘총회의 의결’은 원칙적으로 사전 의결을 의미한다. 따라서 조합의 임원이 총회의 사전 의결을 거치지 아니하고 예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약을 체결하였다면 그로써 같은 법 제85조 제5호에 위반한 범행이 성립된다고 할 것이고, 이와 달리 그 범행 성립시기가 추후에 이루어지는 총회에서 추인 의결이 부결된 때라거나 추후 총회에서 추인 의결이 이루어진다고 해서 그 범행이 소급적으로 불성립하게 된다고 볼 수도 없다. 한편 주택재개발사업의 성격상 조합이 추진하는 모든 업무의 구체적 내용을 총회에서 사전에 의결하기 어렵다 하더라도 위 법 규정 취지에 비추어 보면 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’을 체결하는 경우에는 사전에 총회에서 추진하려는 계약의 목적과 내용, 그로 인하여 조합원들이 부담하게 될 부담의 정도를 개략적으로 밝히고 그에 관하여 총회의 의결을 거쳐야 한다.

[2] 주택재개발조합의 임원이 조합원 총회의 의결 없이 상가인테리어공사 도급계약을 체결함으로써, ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’을 임의로 추진하였다는 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 위반의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판단을 수긍한 사례.

[3] 주택재개발조합의 업무집행 임원이 아닌 ‘감사’가 업무집행 임원과 공동하여 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제85조 제5호 위반죄를 범한 경우, 위 죄의 공동정범으로 처벌할 수 있다고 한 사례.

6. 24. 선고 2010도5040 판결〔사기․절도〕1529

[1] 형사소송법 제312조 제3항에서 정한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서의 증거능력 인정 요건인 ‘피고인이나 변호인이 그 내용을 인정할 때’의 의미

[2] 피고인이 제1심 제4회 공판기일부터 공소사실을 일관되게 부인하여 경찰 작성 피의자신문조서의 진술 내용을 인정하지 않는 경우, 제1심 제4회 공판기일에 피고인이 위 서증의 내용을 인정한 것으로 공판조서에 기재된 것은 착오 기재 등으로 보아 위 피의자신문조서의 증거능력을 부정하여야 하고, 이와 반대되는 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 형사소송법 제312조 제3항에 의하면, 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다고 규정하고 있는바, 위 규정에서 ‘그 내용을 인정할 때’라 함은 피의자신문조서의 기재 내용이 진술 내용대로 기재되어 있다는 의미가 아니고 그와 같이 진술한 내용이 실제 사실과 부합한다는 것을 의미한다.

[2] 공소사실이 최초로 심리된 제1심 제4회 공판기일부터 피고인이 공소사실을 일관되게 부인하여 경찰 작성 피의자신문조서의 진술 내용을 인정하지 않는 경우, 제1심 제4회 공판기일에 피고인이 위 서증의 내용을 인정한 것으로 공판조서에 기재된 것은 착오 기재 등으로 보아 위 피의자신문조서의 증거능력을 부정하여야 하고, 이와 반대되는 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.