판례공보요약본2010.04.15.(344호)

LR.A

15년 ago

민 사

1. 14.자 2009마1449 결정 〔부동산임의경매〕703

건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 되기 위한 요건 및 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부를 경매절차에서 매수한 매수인의 소유권 취득 여부(소극)

1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 이용상은 물론 구조상으로도 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로, 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 그리고 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립할 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 매각허가를 받고 매수대금을 납부하였다 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없다.

3. 11. 선고 2007다51505 판결 〔이사선임결의무효확인〕704

[1] 주주총회에서 여러 개의 안건이 상정되어 각기 결의가 행하여진 경우, 주주총회결의 취소의 소의 제소기간 준수 여부를 각 안건에 대한 결의마다 별도로 판단하여야 하는지 여부(적극)

[2] 임시주주총회에서 이루어진 여러 안건에 대한 결의 중 이사선임결의에 대하여 그 결의의 날로부터 2개월 내에 주주총회결의 무효확인의 소를 제기한 뒤, 위 임시주주총회에서 이루어진 정관변경결의 및 감사선임결의에 대하여 그 결의의 날로부터 2개월이 지난 후 주주총회결의 무효확인의 소를 각각 추가적으로 병합한 후, 위 각 결의에 대한 ‘무효확인의 소’를 ‘취소의 소’로 변경한 경우, 위 정관변경결의 및 감사선임결의 취소에 관한 부분은 위 추가적 병합 당시 이미 2개월의 제소기간이 도과되었으므로 부적법하다고 한 사례

[3] 주주명부 기재의 추정력

[4] 주주명부상의 주주임에도 회사에 대한 관계에서 그 주식에 관한 의결권을 적법하게 행사할 수 없다고 인정하기 위한 요건

[1] 주주총회결의 취소의 소는 상법 제376조 제1항에 따라 그 결의의 날로부터 2개월 내에 제기하여야 하고, 이 기간이 지난 후에 제기된 소는 부적법하다. 그리고 주주총회에서 여러 개의 안건이 상정되어 각기 결의가 행하여진 경우 위 제소기간의 준수 여부는 각 안건에 대한 결의마다 별도로 판단되어야 한다.

[2] 임시주주총회에서 이루어진 여러 안건에 대한 결의 중 이사선임결의에 대하여 그 결의의 날로부터 2개월 내에 주주총회결의 무효확인의 소를 제기한 뒤, 위 임시주주총회에서 이루어진 정관변경결의 및 감사선임결의에 대하여 그 결의의 날로부터 2개월이 지난 후 주주총회결의 무효확인의 소를 각각 추가적으로 병합한 후, 위 각 결의에 대한 주주총회결의 무효확인의 소를 주주총회결의 취소의 소로 변경한 경우, 위 정관변경결의 및 감사선임결의 취소에 관한 부분은 위 각 주주총회결의 무효확인의 소가 추가적으로 병합될 때에 주주총회결의 취소의 소가 제기된 것으로 볼 수 있으나, 위 추가적 병합 당시 이미 2개월의 제소기간이 도과되었으므로 부적법하다고 한 사례.

[3] 주주명부에 주주로 등재되어 있는 이는 그 회사의 주주로 추정되며 이를 번복하기 위하여는 그 주주권을 부인하는 측에 입증책임이 있다.

[4] 주주명부에 주주로 등재되어 있는 이는 주주로서 주주총회에서 의결권을 행사할 자격이 있다고 추정되므로, 특별한 사정이 없는 한 주주명부상의 주주는 회사에 대한 관계에서 그 주식에 관한 의결권을 적법하게 행사할 수 있다. 따라서 한편 주주명부상의 주주임에도 불구하고 회사에 대한 관계에서 그 주식에 관한 의결권을 적법하게 행사할 수 없다고 인정하기 위하여는, 주주명부상의 주주가 아닌 제3자가 주식인수대금을 납입하였다는 사정만으로는 부족하고, 그 제3자와 주주명부상의 주주 사이의 내부관계, 주식 인수와 주주명부 등재에 관한 경위 및 목적, 주주명부 등재 후 주주로서의 권리행사 내용 등에 비추어, 주주명부상의 주주는 순전히 당해 주식의 인수과정에서 명의만을 대여해 준 것일 뿐 회사에 대한 관계에서 주주명부상의 주주로서 의결권 등 주주로서의 권리를 행사할 권한이 주어지지 아니한 형식상의 주주에 지나지 않는다는 점이 증명되어야 한다.

3. 11. 선고 2007다71271 판결 〔부당이득금반환〕709

[1] 파산자의 행위의 대상이 되는 재산이 애초부터 파산재단에 속하지 않는 경우 구 파산법 제64조 제1호에서 규정하는 부인의 대상이 되는지 여부(소극)

[2] 퇴직보험에 따라 발생하는 보험금청구권 등은 파산재단에 속하는 재산이 아니므로 파산 전 회사가 피보험자의 퇴직금 중간정산에 동의한 행위는 부인권 행사의 대상이 될 수 없다고 한 사례

[3] 이사와 회사의 거래에서 양자의 이해가 상반되지 않고 회사에 불이익을 초래할 우려가 없는 경우에도 상법 제398조에 따라 이사회의 승인을 얻어야 하는지 여부(소극)

[4] 주식회사의 이사가 자신을 피보험자 및 수익자로 하여 회사 명의로 퇴직보험에 가입한 사안에서, 회사가 이사를 피보험자로 하여 퇴직보험계약을 체결한 것은 임원퇴직금지급규정상 임원의 보수를 지급하기 위한 수단에 불과하고, 회사에게 퇴직금을 조성하기 위한 일반적인 자금 운영의 범위를 넘는 실질적인 불이익을 초래할 우려가 없으므로, 이에 관하여 이사회의 승인을 얻을 필요가 없다고 본 사례

[5] 회사가 임원이나 근로자를 피보험자 및 수익자로 하여 퇴직보험에 가입한 경우, 임원이나 근로자가 퇴직보험에 의하여 수령한 금원 중 퇴직금을 초과하는 금원을 회사에 반환할 의무가 있는지 여부(적극)

[1] 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제64조 제1호에 정한 부인의 대상이 되는 행위인 ‘파산자가 파산채권자를 해함을 알고 한 행위’는 파산자가 총채권자의 공동담보가 되는 파산자의 일반재산을 절대적으로 감소시키는 사해행위를 의미하고, 이는 파산관재인이 파산재단을 위하여 파산자의 사해행위를 부인함으로써 파산재단으로부터 일탈한 재산을 파산재단에 회복시키고 파산재단의 충실을 도모하여 파산채권자에 대한 배당을 증가시키고자 하는 취지의 제도이므로, 파산자의 행위의 대상이 되는 재산이 애초부터 파산재단에 속하지 않아 파산관재인이 부인권을 행사하더라도 그 재산을 파산재단으로 회복할 수 없는 경우에는 파산자가 총채권자의 공동담보가 되는 일반재산을 절대적으로 감소시키는 사해행위를 하였다고 볼 수 없어 부인의 대상이 될 수 없다.

[2] 퇴직보험에 따라 발생하는 보험금청구권 등은 파산재단에 속하는 재산이 아니므로 파산 전 회사가 피보험자의 퇴직금 중간정산에 동의한 행위는 총채권자의 공동담보가 되는 일반재산을 절대적으로 감소시키는 행위라고 할 수 없어 부인권 행사의 대상이 될 수 없다고 한 사례.

[3] 상법 제398조 전문이 이사와 회사 사이의 거래에 관하여 이사회의 승인을 얻도록 규정하고 있는 취지는, 이사가 그 지위를 이용하여 회사와 직접 거래를 하거나 이사 자신의 이익을 위하여 회사와 제3자 간에 거래를 함으로써 이사 자신의 이익을 도모하고 회사 및 주주에게 손해를 입히는 것을 방지하고자 하는 것이므로, 이사와 회사 사이의 거래라고 하더라도 양자 사이의 이해가 상반되지 않고 회사에 불이익을 초래할 우려가 없는 때에는 이사회의 승인을 얻을 필요가 없다.

[5] 회사가 임원이나 근로자를 피보험자 및 수익자로 하여 퇴직보험에 가입하였더라도, 이는 임원이나 근로자가 퇴직할 경우 회사가 퇴직금 관련 규정에 따라 지급하여야 할 퇴직금을 보험금 또는 해약환급금에서 직접 지급받도록 함으로써 회사의 재무 사정에 영향을 받지 않고 퇴직금 지급이 보장되도록 하기 위한 것일 뿐 그 퇴직금을 넘는 금원을 임원이나 근로자에게 지급하기 위한 것은 아니다. 따라서 비록 임원이나 근로자가 퇴직보험에서 정한 바에 따라 직접 보험금 또는 해약환급금을 수령하였다고 하더라도, 회사에 대한 관계에서는 회사가 지급하여야 하는 퇴직금의 범위 내에서만 보험금 또는 해약환급금을 보유할 수 있는 권리를 가질 뿐이며, 임원이나 근로자가 퇴직보험에 의하여 수령한 금원 중에서 위 퇴직금을 초과하는 금원은 회사가 출연한 보험료를 기초로 하여 법률상 원인 없이 이득을 얻은 것이 되어 회사에게 반환할 의무가 있다.

3. 11. 선고 2007다76733 판결 〔손해배상(기)〕715

[1] 구 저작권법 제93조 제2항에서 규정하는 ‘그 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액’의 의미 및 위 금액의 산정 방법

[2] 구 저작권법 제94조에 따라 저작재산권 침해로 인한 손해액을 산정하는 경우에도 피해자의 과실을 참작하여야 하는지 여부(적극)

[1] 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부 개정되기 전의 것) 제93조 제2항에 따라 손해액을 산정함에 있어 ‘그 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액’이라 함은 침해자가 저작물의 이용허락을 받았더라면 그 대가로서 지급하였을 객관적으로 상당한 금액을 말하는 것으로서, 저작권자가 침해행위와 유사한 형태의 저작물 이용과 관련하여 저작물이용계약을 맺고 이용료를 받은 사례가 있는 경우라면, 특별한 사정이 없는 한 그 이용계약에서 정해진 이용료를 저작권자가 그 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 금액으로 보아 이를 기준으로 손해액을 산정할 수 있고, 저작권자가 그와 같은 저작물 이용계약을 체결하거나 이용료를 받은 적이 전혀 없는 경우라면 일단 그 업계에서 일반화되어 있는 이용료를 손해액 산정의 기준으로 삼을 수 있다. 그런데 그 업계에서 일반화되어 있는 이용료를 기준으로 구 저작권법 제93조 제2항의 규정에 의한 손해액을 산정하기도 어려운 때에는, 법원이 구 저작권법 제94조에 따라 변론의 취지 및 증거조사의 결과를 참작하여 상당한 손해액을 정할 수 있다.

[2] 불법행위로 인한 손해의 발생 또는 확대에 관하여 피해자에게도 과실이 있는 때에는 가해자의 손해배상의 범위를 정함에 있어 당연히 이를 참작하여야 하고, 양자의 과실비율을 교량함에 있어서는 손해의 공평부담이라는 제도의 취지에 비추어 불법행위에 관련된 제반 상황을 충분히 고려하여야 하며, 과실상계사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것이 사실심의 전권사항이라고 하더라도 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하여서는 아니 된다. 이러한 법리는 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부 개정되기 전의 것) 제94조에 따라 저작재산권 침해로 인한 손해액을 산정하는 경우에도 마찬가지로 적용된다.

3. 11. 선고 2009다4343 판결 〔손해배상(지)〕718

[1] 인터넷 링크를 하는 행위가 구 저작권법에 정한 복제, 전송 및 전시에 해당하는지 여부(소극)

[2] 구 저작권법 제12조 제2항, 제34조 제1항 각 본문에서 규정한 ‘저작물을 이용’한다는 것의 의미

[3] 인터넷 포털사이트를 운영하는 온라인서비스제공자가 제공한 인터넷 게시공간에 타인의 저작권을 침해하는 게시물이 게시된 경우, 온라인서비스제공자에게 위 게시물을 직접 게시한 자의 행위에 대하여 부작위에 의한 방조자로서 공동불법행위책임이 성립하기 위한 요건

[1] 이른바 인터넷 링크(Internet link)는 인터넷에서 링크하고자 하는 웹페이지나, 웹사이트 등의 서버에 저장된 개개의 저작물 등의 웹 위치 정보 내지 경로를 나타낸 것에 불과하여, 비록 인터넷 이용자가 링크 부분을 클릭함으로써 링크된 웹페이지나 개개의 저작물에 직접 연결한다 하더라도, 이는 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제14호에 규정된 ‘유형물에 고정하거나 유형물로 다시 제작하는 것’에 해당하지 아니하고, 또한 저작물의 전송의뢰를 하는 지시 또는 의뢰의 준비행위로 볼 수 있을지언정 같은 조 제9호의2에 규정된 ‘송신하거나 이용에 제공하는 것’에 해당하지 아니함은 물론, 같은 법 제19조에서 말하는 ‘유형물을 진열하거나 게시하는 것’에도 해당하지 아니한다. 그러므로 위와 같은 링크를 하는 행위는 구 저작권법이 규정하는 복제, 전송 및 전시에 해당하지 않는다.

[2] 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부 개정되기 전의 것)은 제12조 제1항에서 ‘저작자는 저작물의 원작품이나 그 복제물에 또는 저작물의 공표에 있어서 그의 실명 또는 이명을 표시할 권리를 가진다’고 규정하고, 같은 조 제2항 본문에서 ‘저작물을 이용하는 자는 그 저작자의 특별한 의사표시가 없는 때에는 저작자가 그의 실명 또는 이명을 표시한 바에 따라 이를 표시하여야 한다’고 규정하고, 제34조 제1항 본문에서 ‘이 절의 규정에 의하여 저작물을 이용하는 자는 그 출처를 명시하여야 한다’고 규정하고 있는바, 위 각 법률조항의 입법 취지나 관련 법규정 등에 비추어 볼 때 구 저작권법 제12조 제2항, 제34조 제1항 각 본문에서 규정한 ‘저작물을 이용’한다고 함은 같은 법에서 저작자의 권리로서 보호하는 복제, 전송, 전시 등과 같은 방식으로 저작물을 이용하는 것을 의미한다.

[3] 인터넷 포털사이트를 운영하는 온라인서비스제공자가 제공한 인터넷 게시공간에 타인의 저작권을 침해하는 게시물이 게시되었고 그 검색 기능을 통하여 인터넷 이용자들이 위 게시물을 쉽게 찾을 수 있다 하더라도, 위와 같은 사정만으로 곧바로 위 서비스제공자에게 저작권 침해 게시물에 대한 불법행위책임을 지울 수는 없다. 다만 저작권 침해 게시물이 게시된 목적, 내용, 게시기간과 방법, 그로 인한 피해의 정도, 게시자와 피해자의 관계, 삭제 요구의 유무 등 게시에 관련한 쌍방의 대응태도, 관련 인터넷 기술의 발전 수준, 기술적 수단의 도입에 따른 경제적 비용 등에 비추어, 위 서비스제공자가 제공하는 인터넷 게시공간에 게시된 저작권 침해 게시물의 불법성이 명백하고, 위 서비스제공자가 위와 같은 게시물로 인하여 저작권을 침해당한 피해자로부터 구체적․개별적인 게시물의 삭제 및 차단 요구를 받은 경우는 물론, 피해자로부터 직접적인 요구를 받지 않은 경우라 하더라도 그 게시물이 게시된 사정을 구체적으로 인식하고 있었거나 그 게시물의 존재를 인식할 수 있었음이 외관상 명백히 드러나며, 또한 기술적, 경제적으로 그 게시물에 대한 관리․통제가 가능한 경우에는, 위 서비스제공자에게 그 게시물을 삭제하고 향후 같은 인터넷 게시공간에 유사한 내용의 게시물이 게시되지 않도록 차단하는 등의 적절한 조치를 취하여야 할 의무가 있으므로, 이를 위반하여 게시자의 저작권 침해를 용이하게 하는 경우에는 위 게시물을 직접 게시한 자의 행위에 대하여 부작위에 의한 방조자로서 공동불법행위책임이 성립한다.

3. 11. 선고 2009다82244 판결 〔손해배상(기)〕725

[1] 사용자와 근로자 사이의 경업금지약정의 유효성에 관한 판단 기준 및 여기에서 말하는 ‘보호할 가치 있는 사용자의 이익’의 의미

[2] 근로자 甲이 乙 회사를 퇴사한 후 그와 경쟁관계에 있는 중개무역회사를 설립․운영하자 乙 회사 측이 경업금지약정 위반을 이유로 하여 甲을 상대로 손해배상을 청구한 사안에서, 甲이 고용기간 중에 습득한 정보나 乙 회사의 거래처와의 신뢰관계는 경업금지약정에 의해 보호할 가치가 있다고 보기 어렵고, 경업금지약정이 甲의 이러한 영업행위까지 금지하는 것으로 해석된다면 민법 제103조에 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 할 것이므로, 위 손해배상청구는 이유 없다고 한 사례

[3] 업무상배임죄의 성립요건으로서 ‘그 임무에 위배하는 행위’의 의미

[4] 근로자 甲이 乙 회사를 퇴사한 후 그와 경쟁관계에 있는 중개무역회사를 설립하고 고용기간 중에 습득한 기술상 또는 경영상의 정보 등을 사용하여 영업을 한 부분이 업무상 배임에 해당하는지 여부가 문제된 사안에서, 甲의 영업행위가 乙 회사에 대한 업무상 배임에 해당하여 불법행위를 구성한다고 보기는 어렵다고 한 사례

[1] 사용자와 근로자 사이에 경업금지약정이 존재한다고 하더라도, 그와 같은 약정이 헌법상 보장된 근로자의 직업선택의 자유와 근로권 등을 과도하게 제한하거나 자유로운 경쟁을 지나치게 제한하는 경우에는 민법 제103조에 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 보아야 하며, 이와 같은 경업금지약정의 유효성에 관한 판단은 보호할 가치 있는 사용자의 이익, 근로자의 퇴직 전 지위, 경업 제한의 기간․지역 및 대상 직종, 근로자에 대한 대가의 제공 유무, 근로자의 퇴직 경위, 공공의 이익 및 기타 사정 등을 종합적으로 고려하여야 하고, 여기에서 말하는 ‘보호할 가치 있는 사용자의 이익’이라 함은「부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률」제2조 제2호에 정한 ‘영업비밀’뿐만 아니라 그 정도에 이르지 아니하였더라도 당해 사용자만이 가지고 있는 지식 또는 정보로서 근로자와 이를 제3자에게 누설하지 않기로 약정한 것이거나 고객관계나 영업상의 신용의 유지도 이에 해당한다.

[2] 근로자 甲이 乙 회사를 퇴사한 후 그와 경쟁관계에 있는 중개무역회사를 설립․운영하자 乙 회사 측이 경업금지약정 위반을 이유로 하여 甲을 상대로 손해배상을 청구한 사안에서, 甲이 고용기간 중에 습득한 기술상 또는 경영상의 정보 등을 사용하여 영업을 하였다고 하더라도 그 정보는 이미 동종업계 전반에 어느 정도 알려져 있었던 것으로, 설령 일부 구체적인 내용이 알려지지 않은 정보가 있었다고 하더라도 이를 입수하는데 그다지 많은 비용과 노력을 요하지는 않았던 것으로 보이고, 乙 회사가 다른 업체의 진입을 막고 거래를 독점할 권리가 있었던 것은 아니며 그러한 거래처와의 신뢰관계는 무역 업무를 수행하는 과정에서 자연스럽게 습득되는 측면이 강하므로 경업금지약정에 의해 보호할 가치가 있는 이익에 해당한다고 보기 어렵거나 그 보호가치가 상대적으로 적은 경우에 해당한다고 할 것이고, 경업금지약정이 甲의 이러한 영업행위까지 금지하는 것으로 해석된다면 근로자인 甲의 직업선택의 자유와 근로권 등을 과도하게 제한하거나 자유로운 경쟁을 지나치게 제한하는 경우에 해당되어 민법 제103조에 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 할 것이므로, 경업금지약정이 유효함을 전제로 하는 손해배상청구는 이유 없다고 한 사례.

[3] 업무상배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는데, 여기에서 ‘그 임무에 위배하는 행위’란 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말한다.

[4] 근로자 甲이 乙 회사를 퇴사한 후 그와 경쟁관계에 있는 중개무역회사를 설립하고 고용기간 중에 습득한 기술상 또는 경영상의 정보 등을 사용하여 영업을 한 부분이 업무상 배임에 해당하는지 여부가 문제된 사안에서, 이미 공지되었거나 다른 경쟁업체가 상당한 비용이나 노력을 들이지 않고도 쉽게 얻을 수 있는 정보이므로 乙 회사의 영업비밀이라 할 수 없고, 乙 회사만이 가지고 있는 보호할 가치 있는 정보 내지 乙 회사의 영업상 중요한 자산인 자료에 해당한다고 보기 어렵다는 점 등을 고려하여, 甲의 영업행위가 乙 회사에 대한 업무상 배임에 해당하여 불법행위를 구성한다고 보기는 어렵다고 한 사례.

3. 11. 선고 2009다98706 판결 〔대여금〕731

계약상 급부가 제3자에게 행하여지고 그 계약의 효력이 불발생한 경우 채무의 이행을 한 계약당사자가 부당이득반환을 청구하여야 할 상대방(=계약의 상대방당사자)

계약상 금전채무를 지는 이가 채권자 갑의 지시에 좇아 갑에 대한 채권자 또는 갑이 증여하고자 하는 이에게 직접 금전을 지급한 경우 또는 남의 경사를 축하하기 위하여 꽃을 산 사람이 경사의 당사자에게 직접 배달시킨 경우와 같이, 계약상 급부가 실제적으로는 제3자에게 행하여졌다고 하여도 그것은 계약상 채무의 적법한 이행(이른바 ‘제3자방(第三者方) 이행’)이라고 할 것이다. 이때 계약의 효력이 불발생하였으면, 그와 같이 적법한 이행을 한 계약당사자는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 제3자가 아니라 계약의 상대방당사자에 대하여 계약의 효력불발생으로 인한 부당이득을 이유로 자신의 급부 또는 그 가액의 반환을 청구하여야 한다.

3. 18.자 2006마571 전원합의체 결정 〔등기관의처분에대한이의〕733

[1] 소유권이전 청구권 보전의 가등기 이후에 국세․지방세의 체납으로 인한 압류등기가 마쳐지고 위 가등기에 기한 본등기가 이루어지는 경우, 압류등기의 직권말소를 위한 등기관의 심사 범위 및 직권말소되는 등기의 범위

[2] 당해세가 아닌 국세에 관하여 법정기일 대신 납부기한이 나타나 있는 소명자료만 제출되어 있음에도 국세의 법정기일과 가등기일의 선후를 심리하지 아니한 채, 담보 가등기 여부에 관하여 실질적인 다툼이 있는 경우 국세 압류등기와 가등기의 실체법상 우열과 무관하게 국세 압류등기를 직권말소할 수 없다고 한 원심을 파기한 사례

[1] 소유권이전 청구권 보전의 가등기 이후에 국세․지방세의 체납으로 인한 압류등기가 마쳐지고 위 가등기에 기한 본등기가 이루어지는 경우, 등기관은 체납처분권자에게 부동산등기법 제175조에 따른 직권말소 통지를 하고, 체납처분권자가 당해 가등기가 담보 가등기라는 점 및 그 국세 또는 지방세가 당해 재산에 관하여 부과된 조세라거나 그 국세 또는 지방세의 법정기일이 가등기일보다 앞선다는 점에 관하여 소명자료를 제출하여, 담보 가등기인지 여부 및 국세 또는 지방세의 체납으로 인한 압류등기가 가등기에 우선하는지 여부에 관하여 이해관계인 사이에 실질적으로 다툼이 있으면, 가등기에 기한 본등기권자의 주장 여하에 불구하고 국세 또는 지방세 압류등기를 직권말소할 수 없고, 한편 이와 같은 소명자료가 제출되지 아니한 경우에는 등기관은 가등기 후에 마쳐진 다른 중간 등기들과 마찬가지로 국세 또는 지방세 압류등기를 직권말소하여야 한다고 봄이 상당하다. 그러나 등기관이 국세 또는 지방세 압류등기의 말소를 위하여 위와 같은 심사를 한다고 하더라도, 나아가 그 본등기가 가등기담보 등에 관한 법률 제1조에 의하여 가등기담보법의 적용을 받는 가등기에 기한 것으로서 가등기담보법 제3조 및 제4조가 정한 청산절차를 거친 유효한 것인지 여부까지 심사하여 그 결과에 따라 국세 또는 지방세 압류등기의 직권말소 여부를 결정하여야 하는 것으로 볼 것은 아니다.

[2] 당해세가 아닌 국세에 관하여 법정기일 대신 납부기한이 나타나 있는 소명자료만 제출되어 있음에도 국세의 법정기일과 가등기일의 선후를 심리하지 아니한 채, 담보 가등기 여부에 관하여 실질적인 다툼이 있는 경우 국세 압류등기와 가등기의 실체법상 우열과 무관하게 국세 압류등기를 직권말소할 수 없다고 한 원심을 파기한 사례.

3. 18. 선고 2007다77781 전원합의체 판결 〔배당이의〕737

한정승인이 이루어진 경우 상속채권자가 상속재산에 관하여 한정승인자로부터 담보권을 취득한 고유채권자에 대하여 우선적 지위를 주장할 수 있는지 여부(소극)

[다수의견] 법원이 한정승인신고를 수리하게 되면 피상속인의 채무에 대한 상속인의 책임은 상속재산으로 한정되고, 그 결과 상속채권자는 특별한 사정이 없는 한 상속인의 고유재산에 대하여 강제집행을 할 수 없다. 그런데 민법은 한정승인을 한 상속인(이하 ‘한정승인자’라 한다)에 관하여 그가 상속재산을 은닉하거나 부정소비한 경우 단순승인을 한 것으로 간주하는 것(제1026조 제3호) 외에는 상속재산의 처분행위 자체를 직접적으로 제한하는 규정을 두고 있지 않기 때문에, 한정승인으로 발생하는 위와 같은 책임제한 효과로 인하여 한정승인자의 상속재산 처분행위가 당연히 제한된다고 할 수는 없다. 또한 민법은 한정승인자가 상속재산으로 상속채권자 등에게 변제하는 절차는 규정하고 있으나(제1032조 이하), 한정승인만으로 상속채권자에게 상속재산에 관하여 한정승인자로부터 물권을 취득한 제3자에 대하여 우선적 지위를 부여하는 규정은 두고 있지 않으며, 민법 제1045조 이하의 재산분리 제도와 달리 한정승인이 이루어진 상속재산임을 등기하여 제3자에 대항할 수 있게 하는 규정도 마련하고 있지 않다. 따라서 한정승인자로부터 상속재산에 관하여 저당권 등의 담보권을 취득한 사람과 상속채권자 사이의 우열관계는 민법상의 일반원칙에 따라야 하고, 상속채권자가 한정승인의 사유만으로 우선적 지위를 주장할 수는 없다. 그리고 이러한 이치는 한정승인자가 그 저당권 등의 피담보채무를 상속개시 전부터 부담하고 있었다고 하여 달리 볼 것이 아니다.

[대법관 김영란, 박시환, 김능환의 반대의견] 한정승인자의 상속재산은 상속채권자의 채권에 대한 책임재산으로서 상속채권자에게 우선적으로 변제되고 그 채권이 청산되어야 한다. 그리고 그 반대해석상, 한정승인자의 고유채권자는 상속채권자에 우선하여 상속재산을 그 채권에 대한 책임재산으로 삼아 이에 대하여 강제집행할 수 없다고 보는 것이 형평에 맞으며, 한정승인제도의 취지에 부합한다. 이와 같이, 상속채권자가 한정승인자의 고유재산에 대하여 강제집행할 수 없는 것에 대응하여 한정승인자의 고유채권자는 상속채권자에 우선하여 상속재산에 대하여 강제집행할 수 없다는 의미에서, 상속채권자는 상속재산에 대하여 우선적 권리를 가진다. 또한 한정승인자가 그 고유채무에 관하여 상속재산에 담보물권 등을 설정한 경우와 같이, 한정승인자가 여전히 상속재산에 대한 소유권을 보유하고 있어 상속채권자가 그 재산에 대하여 강제집행할 수 있는 한에 있어서는, 그 상속재산에 대한 상속채권자의 우선적 권리는 그대로 유지되는 것으로 보아야 한다. 따라서 한정승인자의 고유채무를 위한 담보물권 등의 설정등기에 의하여 상속채권자의 우선적 권리가 상실된다고 보는 다수의견은 상속채권자의 희생 아래 한정승인자로부터 상속재산에 관한 담보물권 등을 취득한 고유채권자를 일방적으로 보호하려는 것이어서, 상속의 한정승인 제도를 형해화시키고 제도적 존재 의미를 훼손하므로 수긍하기 어렵다.

가 사

3. 11. 선고 2009므4099 판결 〔친생자관계존부확인〕747

[1] 당사자가 입양의 의사로 친생자 출생신고를 한 경우, 입양신고로서의 효력이 발생하기 위한 요건

[2] 부(父) 乙이 丙을 입양의 의사로 친생자출생신고를 한 것이 아니라는 취지로 자(子) 甲이 다툰 사안에서, 민법 제884조 제3호가 규정하는 ‘사기 또는 강박으로 인하여 입양의 의사표시를 한 때’의 입양취소는 그 성질상 그 입양의 의사를 표시한 자에 한하여 원고 적격이 있고, 사기를 안 날 또는 강박을 면한 날로부터 3월을 경과한 때에는 그 취소를 청구하지 못하며, 입양의 취소의 효력은 기왕에 소급하지 않는바, 그 원인 사유 및 효력 등에 있어서 친생자관계존부확인의 소와는 구별되는 것이므로, 甲이 입양의 취소를 구하는 의미에서 친생자관계부존재확인을 구할 수는 없다고 한 사례

[1] 당사자가 양친자관계를 창설할 의사로 친생자 출생신고를 하고 거기에 입양의 실질적 요건이 모두 구비되어 있다면 그 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 발생하고, 양친자관계는 파양에 의하여 해소될 수 있는 점을 제외하고는 법률적으로 친생자관계와 똑같은 내용을 갖게 되므로 이 경우의 허위의 친생자 출생신고는 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 입양신고의 기능을 발휘하게 되는 것이지만, 여기서 입양의 실질적 요건이 구비되어 있다고 하기 위하여는 입양의 합의가 있을 것, 15세 미만자는 법정대리인의 대낙이 있을 것, 양자는 양부모의 존속 또는 연장자가 아닐 것 등 민법 제883조 각 호 소정의 입양의 무효사유가 없어야 함은 물론 감호․양육 등 양친자로서의 신분적 생활사실이 반드시 수반되어야 하는 것으로서, 입양의 의사로 친생자 출생신고를 하였다 하더라도 위와 같은 요건을 갖추지 못한 경우에는 입양신고로서의 효력이 생기지 아니한다.

[2] 부(父) 乙이 丙을 입양의 의사로 친생자출생신고를 한 것이 아니라는 취지로 자(子) 甲이 다툰 사안에서, 민법 제884조 제3호가 규정하는 ‘사기 또는 강박으로 인하여 입양의 의사표시를 한 때’의 입양취소는 그 성질상 그 입양의 의사를 표시한 자에 한하여 원고 적격이 있고, 사기를 안 날 또는 강박을 면한 날로부터 3월을 경과한 때에는 그 취소를 청구하지 못하며(민법 제897조, 제823조), 입양의 취소의 효력은 기왕에 소급하지 않는바(민법 제897조, 제824조), 그 원인 사유 및 효력 등에 있어서 친생자관계존부확인의 소와는 구별되는 것이므로, 甲이 입양의 취소를 구하는 의미에서 친생자관계부존재확인을 구할 수는 없다고 한 사례.

일반행정

3. 11.선고 2008두15169 판결 〔과징금납부명령취소〕751

[1] 사업자들이 부당한 공동행위의 기본적 원칙에 관한 합의 없이 장기간에 걸쳐 여러 차례의 합의를 단일한 의사에 터잡아 동일한 목적을 수행하기 위하여 끊임없이 계속 실행한 경우, 이를 1개의 부당한 공동행위로 볼 수 있는지 여부(적극)

[2] 행정처분의 근거가 되는 개정 법령이 종결되지 않은 기존의 사실 또는 법률관계를 적용대상으로 하면서 종전보다 불리한 법률효과를 규정하고 있는 경우 헌법상 금지되는 소급입법인지 여부(소극) 및 그 개정 법률의 적용이 제한될 수 있는 경우

[1] 사업자들이 부당한 공동행위의 기본적 원칙에 관한 합의를 하고 이를 실행하는 과정에서 수차례의 합의를 계속하여 온 경우는 물론, 그러한 기본적 원칙에 관한 합의 없이 장기간에 걸쳐 여러 차례의 합의를 해 온 경우에도 그 각 합의가 단일한 의사에 터잡아 동일한 목적을 수행하기 위한 것으로서 끊임없이 계속 실행되어 왔다면, 그 각 합의의 구체적인 내용이나 구성원 등에 일부 변경이 있었다고 할지라도, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 일련의 합의는 전체적으로 1개의 부당한 공동행위로 봄이 상당하다.

[2] 행정처분은 그 근거 법령이 개정된 경우에도 경과 규정에서 달리 정함이 없는 한 처분 당시 시행되는 개정 법령과 그에서 정한 기준에 의하는 것이 원칙이고, 그 개정 법령이 기존의 사실 또는 법률관계를 적용대상으로 하면서 종전보다 불리한 법률효과를 규정하고 있는 경우에도 그러한 사실 또는 법률관계가 개정 법률이 시행되기 이전에 이미 종결된 것이 아니라면 이를 헌법상 금지되는 소급입법이라고 할 수는 없으며, 그러한 개정 법률의 적용과 관련하여서는 개정 전 법령의 존속에 대한 국민의 신뢰가 개정 법령의 적용에 관한 공익상의 요구보다 더 보호가치가 있다고 인정되는 경우에 그러한 국민의 신뢰보호를 보호하기 위하여 그 적용이 제한될 수 있는 여지가 있을 따름이다.

3. 11. 선고 2008두15176 판결 〔과징금부과처분취소〕754

[1] 공정거래위원회의 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 위반행위자에 대한 과징금 부과처분의 법적 성질(=재량행위)과 그 재량권 행사의 한계

[2] 담합에 참여한 甲, 乙, 丙 3개 회사가 순차적으로 부당한 공동행위에 관한 합의 파기의사를 대외적으로 표시한 경우, 丙 회사의 위반행위의 종기는 乙 회사가 합의 파기의사를 대외적으로 표시함으로써 그 실행행위를 종료한 날로 보아야 한다고 한 사례

[1] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것) 제6조, 제17조, 제22조, 제24조의2, 제28조, 제31조의2, 제34조의2 등 각 규정을 종합하여 보면, 공정거래위원회는 법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 만일 과징금을 부과할 경우 법과 시행령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고 있다고 할 것이므로, 공정거래위원회의 법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위라 할 것이고, 다만 이러한 재량을 행사함에 있어 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나, 비례․평등의 원칙에 위배하는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈․남용으로서 위법하다.

[2] 담합에 참여한 甲, 乙, 丙 3개 회사가 순차적으로 부당한 공동행위에 관한 합의 파기의사를 대외적으로 표시한 경우, 위 3개 회사 중 2개 회사가 담합에서 탈퇴하여 1개의 회사만 남게 되면 담합의 성립요건 중 ‘2인 이상 사업자들 사이의 의사의 합치’라는 요건을 충족하지 못하게 되어 그 담합은 종료되었다고 보아야 하므로, 丙 회사의 위반행위의 종기는 乙 회사가 합의 파기의사를 대외적으로 표시함으로써 그 실행행위를 종료한 날로 보아야 한다고 한 사례.

3. 11. 선고 2009두17643 판결 〔금지시설해제불가처분취소〕757

[1] 학교보건법 제6조 제1항 단서에 따라 시․도교육위원회 교육감 또는 교육감이 지정하는 사람이 학교환경위생정화구역 안에서의 금지행위 및 시설을 해제하거나 계속하여 금지(해제거부)하는 조치의 법적 성질(=재량행위) 및 그것이 재량권을 일탈․남용하여 위법한 것인지 여부의 판단 기준

[2] 초등학교로부터 약 100여 m 떨어진 곳에 액화석유가스(LPG) 충전소를 운영하기 위한 학교환경위생정화구역 내 금지시설해제신청을 교육청 교육장이 거부한 사안에서, 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용한 것으로 보기 어렵다고 한 사례

[1] 학교보건법 제6조 제1항 단서의 규정에 의하여 시․도교육위원회 교육감 또는 교육감이 지정하는 자가 학교환경위생정화구역 안에서의 금지행위 및 시설의 해제신청에 대하여 그 행위 및 시설이 학습과 학교보건에 나쁜 영향을 주지 않는 것인지의 여부를 결정하여 그 금지행위 및 시설을 해제하거나 계속하여 금지(해제거부)하는 조치는 시․도교육위원회 교육감 또는 교육감이 지정하는 자의 재량행위에 속하는 것으로서, 그것이 재량권을 일탈․남용하여 위법하다고 하기 위하여는 그 행위 및 시설의 종류나 규모, 학교에서의 거리와 위치는 물론이고, 학교의 종류와 학생 수, 학교주변의 환경, 그리고 위 행위 및 시설이 주변의 다른 행위나 시설 등과 합하여 학습과 학교보건위생 등에 미칠 영향 등의 사정과 그 행위나 시설이 금지됨으로 인하여 상대방이 입게 될 재산권 침해를 비롯한 불이익 등의 사정 등 여러 가지 사항들을 합리적으로 비교․교량하여 신중하게 판단하여야 한다.

[2] 초등학교로부터 약 100여 m 떨어진 곳에 저장용량 20t 규모의 액화석유가스(LPG) 충전소를 운영하기 위한 학교환경위생정화구역 내 금지시설해제신청을 교육청 교육장이 거부한 사안에서, 폭발 등의 사고가 발생할 경우 그 영향이 초등학교까지 미칠 것으로 보이는 점, 근처에 다른 가스충전소가 있어 이를 필요로 하는 주민들의 이익이 크게 침해받을 것으로 보이지 않는 점 등에 비추어, 위 처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용한 것으로 보기 어렵다고 한 사례.

3. 11. 선고 2009두18622 판결 〔과징금부과처분취소〕761

[1] 명의수탁자가 명의신탁자와 종전 명의신탁약정을 종료하기로 한 후 제3자와 새로운 명의신탁약정을 한 경우, 애초의 명의신탁 부동산에 관하여 제3자와 명의수탁자 사이에 새로운 명의신탁관계가 성립한 것으로 보고 제3자에게 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제5조 제1항 제1호에 의한 과징금을 부과할 수 있는지 여부(적극)

[2] 명의신탁약정에 의하여 자신의 부동산을 甲 명의로 이전등기한 A 회사가 B 회사와 ‘사업포괄양도․양수계약’을 체결하였고, 그 후 B 회사는 토지의 매매잔대금을 지급하는 등 그 부동산의 실질적인 소유자로 행세한 경우, A 회사와 甲 사이의 명의신탁약정은 종료되고 B 회사와 甲 사이에 새로운 명의신탁관계가 성립된 것으로 볼 여지가 있다고 한 사례

[1] 명의신탁관계의 성립에 명의수탁자 앞으로의 새로운 소유권이전등기가 행하여지는 것이 반드시 필요한 것은 아니므로, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 명의신탁약정을 종료하기로 하고 제3자와 명의수탁자 사이에 새로운 명의신탁약정을 함으로써 애초의 명의신탁 부동산에 관하여 제3자와 명의수탁자 사이에 명의신탁관계가 성립할 수 있고, 이러한 경우 제3자는 새로운 명의신탁관계가 성립한 때로부터 명의신탁자로서 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제5조 제1항 제1호에 의한 과징금 부과의 대상이 될 수 있다.

[2] 명의신탁약정에 의하여 자신의 부동산을 대표이사인 甲 명의로 이전등기한 A 회사가, 역시 대표이사가 甲인 B 회사와 ‘사업포괄양도․양수계약’을 체결하였고, 그 후 B 회사는 토지의 매매잔대금을 지급하는 등 그 부동산의 실질적인 소유자로 행세한 경우, 위 양도․양수계약의 체결로써 명의신탁 부동산에 관하여 A 회사와 甲 사이의 명의신탁약정은 종료되고 B 회사와 甲 사이에 새로운 명의신탁관계가 성립된 것으로 볼 여지가 있다고 한 사례.

형 사

3. 11. 선고 2009도4673 판결 〔공직자윤리법위반〕764

[1] 퇴직공직자의 취업제한사유로서 공직자윤리법 시행령 제32조 제2항 제6호에서 규정한 퇴직공직자의 소속부서가 ‘법령에 근거하여 직접 감독하는 업무’의 의미

[2] 퇴직공직자가 금융감독원 기획조정국 소속 지원장으로 근무할 때, 증권검사국으로부터 甲 금융회사 특정 지점의 임의매매사실 여부 등에 관한 조사업무를 위임받아 그 결과를 증권검사국에 통보하였는데, 퇴직일부터 2년 안에 위 甲 금융회사에 취업한 사안에서, 위 처리업무는 ‘법령에 근거하여 직접 그 감독업무를 수행한 경우’에 해당하지 않으므로 취업제한사유에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 공직자윤리법 제17조 제1항, 제3항은 일정한 직급이나 직무분야에 종사했던 퇴직공직자로 하여금 퇴직일부터 2년간 퇴직 전 3년 안에 소속하였던 부서의 업무와 밀접한 관련이 있는 일정 규모 이상의 영리사기업체 등에 취업하지 못하도록 하면서, 위 소속부서 업무와의 밀접한 관련성의 범위에 관하여 같은 법 시행령 제32조 제2항 각 호에서 구체적으로 규정하고 있다. 위 시행령 제32조 제2항 제6호에서 규정한 퇴직공직자의 소속부서가 ‘법령에 근거하여 직접 감독하는 업무’란 취업하고자 하는 영리사기업체에 대한 직접적인 감독업무를 담당하는 부서로서 그 감독권한이 법령 및 이에 근거한 내부 업무분장에 관한 규칙에 의하여 상시 고유업무로 부여된 경우를 뜻한다고 해석하여야 할 것이고, 따라서 위 법령상 감독부서가 아니라 그 감독부서의 개별적․구체적 업무위임에 따라 감독부서가 감독권한을 행사하는 데 필요한 범위 안에서 일정한 수임업무를 처리하는 부서에 근무한 경우는 이에 해당하지 아니한다.

[2] 퇴직공직자가 금융감독원 기획조정국 소속 지원장으로 근무할 때, 증권검사국으로부터 甲 금융회사 특정 지점의 임의매매사실 여부 등에 관한 조사업무를 위임받아 위 지점에 관한 부문검사를 실시한 후 그 결과를 증권검사국에 통보하였는데, 퇴직일부터 2년 안에 위 甲 금융회사에 취업한 사안에서, 위와 같은 퇴직공직자 소속부서의 처리업무는 위 甲 금융회사 혹은 그 지점에 대하여 ‘법령에 근거하여 직접 그 감독업무를 수행한 경우’에 해당하지 않으므로 취업제한사유에 해당하지 않는다고 한 사례.

3. 11. 선고 2009도5008 판결 〔폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거 침입)〕767

[1] 근로자들이 사용자가 제3자와 공동으로 관리ㆍ사용하는 공간을 사용자에 대한 정당한 쟁의행위를 이유로 관리자의 의사에 반하여 침입ㆍ점거한 경우, 위 제3자에 대하여도 정당행위로서 주거침입의 위법성이 조각되는지 여부(소극)

[2] 근로자들이 사용자인 (주)코스콤 이외에도 (주)한국증권선물거래소가 병존적으로 관리ㆍ사용하는 빌딩 로비에 쟁의행위를 이유로 침입하여 그 중 일부를 점거하며 농성한 사안에서, 위 행위를 무죄로 인정한 원심판결을 파기한 사례

[1] 2인 이상이 하나의 공간에서 공동생활을 하고 있는 경우에는 각자 주거의 평온을 누릴 권리가 있으므로, 사용자가 제3자와 공동으로 관리․사용하는 공간을 사용자에 대한 쟁의행위를 이유로 관리자의 의사에 반하여 침입․점거한 경우, 비록 그 공간의 점거가 사용자에 대한 관계에서 정당한 쟁의행위로 평가될 여지가 있다 하여도 이를 공동으로 관리․사용하는 제3자의 명시적 또는 추정적인 승낙이 없는 이상 위 제3자에 대하여서까지 이를 정당행위라고 하여 주거침입의 위법성이 조각된다고 볼 수는 없다.

[2] 근로자들이 사용자인 (주)코스콤 이외에도 (주)한국증권선물거래소가 병존적으로 관리․사용하는 빌딩 로비에 쟁의행위를 이유로 침입하여, 그 중 일부를 점거하며 10여 일간 숙식하면서 선전전, 강연, 토론 등의 방법으로 농성한 사안에서, 위 행위가 제3자인 (주)한국증권선물거래소에 대한 관계에서도 정당하다고 하여 무죄로 인정한 원심판결에 쟁의행위의 위법성 조각 등에 관한 법리오해 또는 심리미진의 위법이 있다는 이유로 파기한 사례.

3. 11. 선고 2009도5858 판결 〔사기․사문서위조․위조사문서행사〕770

임업용 보전산지인 임야를 매도함에 있어, 사실은 매매목적물 중에는 도로가 16% 정도 포함되어 있고 임야에 대한 장래의 개발가능성이 매우 불확실하다는 사정을 의도적으로 고지하지 아니하였다는 사기의 공소사실에 관하여, 이를 유죄로 인정한 원심판결에 자유심증주의에 관한 법리오해나 심리미진 또는 채증법칙 위배의 잘못이 있다고 한 사례

임업용 보전산지인 임야를 매도함에 있어, 사실은 매매목적물 중에는 도로가 16% 정도 포함되어 있고 임야에 대한 장래의 개발가능성이 매우 불확실하다는 사정을 의도적으로 고지하지 아니하였다는 사기의 공소사실에 관하여, 이를 유죄로 인정한 원심판결에 자유심증주의에 관한 법리오해나 심리미진 또는 채증법칙 위배의 잘못이 있다고 한 사례.

3. 11. 선고 2009도12609 판결 〔집회및시위에관한법률위반․퇴거불응〕773

[1] 퇴거불응죄에서 ‘건조물’에 ‘위요지’가 포함되는지 여부(적극) 및 ‘위요지’의 범위

[2] 옥외집회 또는 시위가 ‘신고한 범위를 뚜렷이 벗어나는 행위’에 해당하는지 여부의 판단 기준 및 방법

[3] 시위의 ‘신고 장소’는 병원 부지의 옆문과 같은 역할을 하고 있는 곳으로서 병원 1동 건물로부터 약 20～25m 정도 떨어져 있는 반면 ‘시위 장소’는 병원 건물들의 앞 또는 옆 마당과 같은 역할을 하고 있고, 병원 1동 건물로부터 약 5m 정도 떨어져 있고, ‘시위 방법’도 ‘평화적인 집회 후 피켓 선전전’으로 신고하였으나 ‘목에 형틀을 두른 채 일렬횡대로 앉아 구호를 외치는 방법’으로 진행된 사안에서, 실제 시위 행위가 ‘신고한 장소 등의 범위를 뚜렷이 벗어나는 행위’에 해당한다는 취지의 원심판단을 정당한 것으로 수긍한 사례

[1] 퇴거불응죄에 있어서 ‘건조물’이라 함은 단순히 건조물 그 자체만을 말하는 것이 아니고 위요지를 포함하고, ‘위요지’가 되기 위하여는 건조물에 인접한 그 주변 토지로서 관리자가 외부와의 경계에 문과 담 등을 설치하여 그 토지가 건조물의 이용을 위하여 제공되었다는 것이 명확히 드러나야 할 것인데, 화단의 설치, 수목의 식재 등으로 담장의 설치를 대체하는 경우에도 건조물에 인접한 그 주변 토지가 건물, 화단, 수목 등으로 둘러싸여 건조물의 이용에 제공되었다는 것이 명확히 드러난다면 위요지가 될 수 있다.

[2] 집회 및 시위에 관한 법률이 신고제도를 둔 취지에 비추어, 현실로 개최된 옥외집회 또는 시위가 위 법 제16조 제4항 제3호에서 정한 “신고한 목적, 일시, 장소, 방법 등의 범위를 뚜렷이 벗어나는 행위”에 해당하는지 여부는 그 집회 또는 시위가 신고에 의해 예상되는 범위를 뚜렷이 벗어나서 신고제도의 목적 달성을 심히 곤란하게 하였는지 여부에 의하여 가려야 하고, 이를 판단할 때에는 집회․시위의 자유가 헌법상 보장된 국민의 기본권이라는 점, 집회 등의 주최자로서는 사전에 그 진행방법의 세부적인 사항까지 모두 예상하여 빠짐없이 신고하기 어려운 면이 있을 뿐 아니라 그 진행과정에서 방법의 변경이 불가피한 경우 등도 있을 수 있는 점 등을 염두에 두고, 신고 내용과 실제 상황을 구체적․개별적으로 비교하여 살펴본 다음 이를 전체적․종합적으로 평가하여 판단하여야 한다.

[3] 시위의 신고 장소는 병원 출입구 등에 위치하고 있어 병원 부지의 옆문과 같은 역할을 하고 있는 곳인 반면, 시위 장소는 병원 부지의 안쪽에 위치하여 병원 건물들의 앞 또는 옆 마당과 같은 역할을 하고 있고, 신고 장소는 병원 부지 중앙에 식재되어 있는 수목들에 가려 병원 각 건물에서 시위모습을 보기가 쉽지 않은 반면, 시위 장소는 그 주변에 병원 건물들이 둘러서 있어 병원 어느 건물에서나 시위모습을 볼 수 있으며, 신고 장소는 병원 1동 건물로부터 약 20~25m, 병원 2동 및 3동 건물로부터는 약 55~60m 정도 떨어져 있는 반면, 시위 장소는 병원 1동 건물로부터 약 5m, 병원 2동 및 3동 건물로부터 약 40m 정도 떨어져 있고, 또 신고한 시위 방법은 ‘평화적인 집회 후 피켓 선전전’이었으나, 실제 시위는 ‘목에 형틀을 두른 채 일렬횡대로 앉아 구호를 외치는 방법’으로 진행된 사안에서, 신고 장소와 시위 장소의 거리가 수치상으로는 멀지 않더라도 양자 사이에는 커다란 질적 차이가 있다고 보아, 실제 시위 행위가 ‘신고한 장소 등의 범위를 뚜렷이 벗어나는 행위’에 해당한다는 취지의 원심판단을 정당한 것으로 수긍한 사례.

3. 11. 선고 2009도12930 판결 〔무단이탈〕776

[1] 형법 제1조 제2항의 적용범위

[2] 법정형으로 징역형과 금고형만 규정되어 있던 구 군형법 제79조(무단이탈)가 원심판결 선고 후 개정되어 벌금형이 추가된 경우, ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때’에 해당한다고 한 사례

[1] 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에는, 형법 제1조 제2항에 따라 신법을 적용하여야 한다.

[2] 구 군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정되기 전의 것) 제79조는 “허가 없이 근무장소 또는 지정장소를 일시이탈하거나 지정한 시간 내에 지정한 장소에 도달하지 못한 자는 1년 이하의 징역이나 금고에 처한다”고 규정하였으나, 원심판결 선고 후 시행된 군형법 제79조는 “허가 없이 근무장소 또는 지정장소를 일시적으로 이탈하거나 지정한 시간까지 지정한 장소에 도달하지 못한 사람은 1년 이하의 징역이나 금고 또는 300만 원 이하의 벌금에 처한다”고 규정하여 벌금형이 법정형으로 추가되었는바, 그 취지는 무단이탈의 형태와 동기가 다양함에도 불구하고 죄질이 경미한 무단이탈에 대하여도 반드시 징역형 내지 금고형으로 처벌하도록 한 종전의 조치가 과중하다는 데에서 나온 반성적 조치라고 보아야 할 것이어서, 이는 형법 제1조 제2항의 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때’에 해당한다고 한 사례.

3. 11. 선고 2009도14525 판결 〔무고․사기․사문서위조․위조사문서행 사․공문서변조․변조공문서행사〕778

피고인과 甲․乙의 대화에 관한 녹취록에 대하여 피고인이 증거로 함에 부동의한 경우, 녹음자인 乙의 증언만으로는 위 녹취록을 증거로 사용할 수 없다고 한 사례

피고인과 甲․乙의 대화에 관한 녹취록은 피고인의 진술에 관한 전문증거인데 피고인이 위 녹취록에 대하여 부동의한 경우, 乙이 위 대화를 자신이 녹음하였고 녹취록의 내용이 다 맞다고 법정에서 진술하였다 하더라도, 녹취록에 그 작성자가 기재되어 있지 않을 뿐만 아니라 검사 역시 녹취록 작성의 토대가 된 위 대화내용을 녹음한 원본 녹음테이프 등을 증거로 제출하지도 아니하는 등 형사소송법 제313조 제1항에 따라 위 녹취록의 진정성립을 인정할 수 있는 요건이 전혀 갖추어지지 아니한 이상, 그 녹취록의 기재는 증거능력이 없어 이를 증거로 사용할 수 없다고 한 사례.