판례공보요약본2007.11.01.(285호)

판례공보요약본2007.11.01.(285호)

민 사

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2007. 10. 11. 선고 2005다45544, 45551 판결 〔손해배상(기)․채무부존재확 인등〕1735

[1] 파산절차에서 파산채권으로 확정되어 채권표에 기재된 채권에 관하여 파산자가 청구이의의 소를 제기할 수 있는 사유

[2] 파산절차에서 채권자가 중간배당을 받았다는 사유로 확정된 채권표의 기재에 관하여 청구이의의 소를 제기할 수 있는지 여부(소극)

[1] 파산절차에서 파산채권으로 확정되어 채권표에 기재되면 그 채권표의 기재는 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제259조 제1항의 규정에 의하여 파산자에 대하여 확정판결과 동일한 효력을 가진다. 따라서 파산채권으로 확정된 후에는 파산자가 채권표에 기재된 채권에 관하여 이의를 하려면 청구이의의 소를 제기할 수 있으나 그 이의사유는 파산채권이 확정된 뒤에 그 채권의 존부나 범위 등을 다툴 수 있는 실체적인 사유가 생겼음을 이유로 하여야 한다.

[2] 파산절차에서 확정된 채권표의 기재가 확정판결과 동일한 효력을 갖는다고는 하더라도 채권자는 파산절차가 종결된 후에 이르러서야 비로소 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제259조 제2항에 의하여 채권표의 기재에 의거하여 강제집행을 할 수 있을 뿐이고, 파산절차가 계속중인 경우에는 모든 파산채권자는 파산절차를 통해서만 파산자에 대한 권리를 행사하여야 하며, 파산절차에서는 확정된 채권표의 기재에 따라 파산관재인이 배당절차를 주재하고 파산채권자에 의한 별도의 집행개시나 배당요구 등의 제도가 없으므로, 확정된 채권표의 기재는 파산절차가 종결되기 전까지는 파산채권자들 사이에 배당액을 산정하기 위한 배당률을 정하는 기준이 되는 금액일 뿐이고 배당과 관련해서는 집행권원으로서 아무런 작용을 하는 것이 아니다. 그렇다면 파산절차에서 채권자가 중간배당을 받았다 하더라도 그 때문에 채권표에 기재된 채권액을 수정할 필요가 없어, 그러한 사정은 파산자가 파산채권으로 확정된 채권표의 기재에 관하여 그 채권의 존부나 범위를 다투기 위한 청구이의의 소의 사유로 삼을 수 없다.

2

2007. 10. 11. 선고 2006다33333 판결 〔손해배상(기)〕1738

관계회사에 대한 자금지원으로 회사에 손해를 입힌 이사의 행위에 대하여 경영판단의 원칙을 적용하기 위한 요건

회사의 이사가 법령에 위반됨이 없이 관계회사에게 자금을 대여하거나 관계회사의 유상증자에 참여하여 그 발행 신주를 인수함에 있어서, 관계회사의 회사 영업에 대한 기여도, 관계회사의 회생에 필요한 적정 지원자금의 액수 및 관계회사의 지원이 회사에 미치는 재정적 부담의 정도, 관계회사를 지원할 경우와 지원하지 아니할 경우 관계회사의 회생가능성 내지 도산가능성과 그로 인하여 회사에 미칠 것으로 예상되는 이익 및 불이익의 정도 등에 관하여 합리적으로 이용가능한 범위 내에서 필요한 정보를 충분히 수집․조사하고 검토하는 절차를 거친 다음, 이를 근거로 회사의 최대 이익에 부합한다고 합리적으로 신뢰하고 신의성실에 따라 경영상의 판단을 내렸고, 그 내용이 현저히 불합리하지 않은 것으로서 통상의 이사를 기준으로 할 때 합리적으로 선택할 수 있는 범위 안에 있는 것이라면, 비록 사후에 회사가 손해를 입게 되는 결과가 발생하였다 하더라도 그 이사의 행위는 허용되는 경영판단의 재량범위 내에 있는 것이어서 회사에 대하여 손해배상책임을 부담한다고 할 수 없다. 그러나 회사의 이사가 이러한 과정을 거쳐 이사회 결의를 통하여 자금지원을 의결한 것이 아니라, 단순히 회사의 경영상의 부담에도 불구하고 관계회사의 부도 등을 방지하는 것이 회사의 신인도를 유지하고 회사의 영업에 이익이 될 것이라는 일반적․추상적인 기대하에 일방적으로 관계회사에 자금을 지원하게 하여 회사에 손해를 입게 한 경우 등에는, 그와 같은 이사의 행위는 허용되는 경영판단의 재량범위 내에 있는 것이라고 할 수 없다.

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2007. 10. 11. 선고 2006다42610 판결 〔보험금〕1742

[1] 상해보험계약자의 장해등급 판정에 있어, 경추부의 생리적 운동범위를 각기 다르게 정한 미국의사협회(A.M.A.)의 신체장해평가지침 제1판 내지 제5판 중 합리성과 객관성이 현저히 떨어지는 제1판을 증거로 채택한 것이 채증법칙 위배에 해당한다고 한 사례

[2] 상해보험의 약관에 피보험자의 기왕증의 영향으로 상해가 중하게 된 때에는 보험금을 감액한다는 규정이 있는 경우, 보험자가 그 약관에 따라 보험금을 감액하여 지급할 수 있는지 여부(적극)

[1] 상해보험계약자의 장해등급 판정에 있어, 경추부의 생리적 운동범위를 각기 다르게 정한 미국의사협회(A.M.A.)의 신체장해평가지침 제1판 내지 제5판 중 합리성과 객관성이 현저히 떨어지는 제1판을 증거로 채택한 것이 채증법칙 위배에 해당한다고 한 사례.

[2] 상해보험은 피보험자가 보험기간 중에 급격하고 우연한 외래의 사고로 인하여 신체에 손상을 입는 것을 보험사고로 하는 인보험으로서, 일반적으로 외래의 사고 이외에 피보험자의 질병 기타 기왕증이 공동 원인이 되어 상해에 영향을 미친 경우에도 사고로 인한 상해와 그 결과인 사망이나 후유장해 사이에 인과관계가 인정되면 보험계약 체결시 약정한 대로 보험금을 지급할 의무가 발생하고, 다만 보험약관에 계약체결 전에 이미 존재한 신체장해, 질병의 영향에 따라 상해가 중하게 된 때에는 그 영향이 없었을 때에 상당하는 금액을 결정하여 지급하기로 하는 내용이 있는 경우에 한하여 그 약관 조항에 따라 피보험자의 체질 또는 소인 등이 보험사고의 발생 또는 확대에 기여하였다는 사유를 들어 보험금을 감액할 수 있다.

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2007. 10. 11. 선고 2006다57438 판결 〔정리담보권확정〕1745

정리계획인가 후 정리절차가 폐지되고 파산이 선고된 경우, 종전에 계속중이던 권리확정소송이 당연히 종료하거나 그 소의 이익이 없어지는지 여부(소극)

구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제278조에 의하면, 정리계획인가 후의 정리절차의 폐지는 그 동안의 정리계획의 수행이나 같은 법의 규정에 의하여 생긴 효력에 영향이 미치지 아니하므로, 정리절차가 폐지된 후에도 같은 법 제241조에 의한 면책의 효력과 같은 법 제242조에 의한 권리변동 효력은 그대로 존속하고 여전히 권리확정의 필요가 있다. 따라서 정리절차 폐지로 인하여 종전에 계속중이던 권리확정소송이 당연히 종료한다거나 그 소의 이익이 없어진다고 볼 수 없고, 정리절차 폐지 후 파산이 선고되었다 하더라도 마찬가지이다.

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2007. 10. 11. 선고 2007다31914 판결 〔공사대금〕1747

수급인의 하수급인에 대한 하도급 공사대금채무를 인수한 도급인이 수급인의 하수급인에 대한 하자보수청구권 내지 하자에 갈음한 손해배상채권 등에 기한 동시이행의 항변으로 하수급인에게 대항할 수 있는지 여부(적극)

도급계약에 있어서 완성된 목적물에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 하자의 보수를 청구할 수 있고 그 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있는바, 이들 청구권은 수급인의 공사대금채권과 동시이행관계에 있으므로 수급인의 하수급인에 대한 하도급 공사대금채무를 인수한 도급인은 수급인이 하수급인과 사이의 하도급계약상 동시이행의 관계에 있는 수급인의 하수급인에 대한 하자보수청구권 내지 하자에 갈음한 손해배상채권 등에 기한 동시이행의 항변으로써 하수급인에게 대항할 수 있다.

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2007. 10. 11. 선고 2007다34746 판결 〔손해배상(기)〕1750

[1] 주식회사의 이사 내지 대표이사가 개인적으로 지급의무를 부담하여야 할 사저(私邸) 근무자들의 급여를 회사 자금으로 지급하도록 한 경우, 상법 제399조 제1항에 따라 회사가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 한 사례

[2] 이사가 법령 등에 위반한 행위를 하여 회사에 손해배상책임을 지는 경우, 임무위반 경위 등 제반 사정을 참작하여 손해배상액을 제한할 수 있는지 여부(적극) 및 이 때 손해배상액 제한의 참작 사유에 관한 사실인정이나 그 제한 비율의 결정이 사실심의 전권사항인지 여부(적극)

[1] 주식회사의 이사 내지 대표이사가 개인적으로 지급의무를 부담하여야 할 사저(私邸) 근무자들의 급여를 회사의 자금으로 지급하도록 한 행위는 이사로서의 선관주의의무를 위반하여 회사로 하여금 그 급여액 상당의 손해를 입게 한 것이므로 위 이사는 상법 제399조 제1항에 따라 회사가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 한 사례.

[2] 이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 해태함으로써 회사에 대하여 손해를 배상할 책임이 있는 경우에 그 손해배상의 범위를 정함에 있어서는, 당해 사업의 내용과 성격, 당해 이사의 임무위반의 경위 및 임무위반행위의 태양, 회사의 손해 발생 및 확대에 관여된 객관적인 사정이나 그 정도, 평소 이사의 회사에 대한 공헌도, 임무위반행위로 인한 당해 이사의 이득 유무, 회사의 조직체계의 흠결 유무나 위험관리체제의 구축 여부 등 제반 사정을 참작하여 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 그 손해배상액을 제한할 수 있는데, 이 때에 손해배상액 제한의 참작 사유에 관한 사실인정이나 그 제한의 비율을 정하는 것은 민법상 과실상계의 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것과 마찬가지로 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리한 것이 아닌 한 사실심의 전권사항이다.

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2007. 10. 11. 선고 2007다43856 판결 〔토지소유권이전등기등〕1753

[1] 농지법 부칙(1994. 12. 22.) 제3조에 정한 유예기간 내에 농지대가 상환 및 등기를 완료하지 못한 분배농지의 소유권 귀속관계

[2] 농지대가 상환을 완료한 수분배자가 농지법 시행일부터 3년 내에 등기를 마치지 아니한 경우 그 소유권을 상실하는지 여부(소극)

[1] 구 농지법(1994. 12. 22. 법률 제4817호로 제정되어 1996. 1. 1.부터 시행된 것) 부칙 제3조의 규정에 의하면 농지법 시행일부터 3년의 기간이 경과함으로써 농지대가 상환에 관한 근거 규정이 없어질 뿐만 아니라 그 후에는 농지대가 상환을 하더라도 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지) 및 구 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제2호로 폐지)의 적용을 받을 수 없어 법률의 규정에 의한 소유권취득이 불가능하게 되므로 농지법 시행일부터 3년 내에 농지대가 상환 및 등기를 완료하지 않은 농지에 대하여는 더 이상 분배의 절차인 농지대가 상환을 할 수 없고, 따라서 위와 같은 농지는 분배되지 않기로 확정된 것으로 보고 그 소유권이 원소유자에게 환원된다고 해석하여야 한다.

[2] 농지대가의 상환을 완료한 수분배자는 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지)에 의하여 등기 없이도 완전히 그 분배농지에 관한 소유권을 취득하게 되는 것이고, 구 농지법(1994. 12. 22. 법률 제4817호로 제정되어 1996. 1. 1.부터 시행된 것) 부칙 제3조의 규정도 ‘농지대가 상환 또는 등기 등’이라고 하지 아니하고 ‘농지대가 상환 및 등기 등’이라고 규정함으로써 농지대가 상환 및 등기가 모두 종료되지 아니한 경우에 관하여 정하고 있는 것이라고 해석되므로, 농지대가 상환을 완료하여 구 농지개혁법에 의하여 등기 없이 완전한 소유권을 취득한 자가 농지법 시행일부터 3년 내에 등기를 마치지 아니하였다고 하여 그 소유권을 상실한다고는 볼 수 없다.

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2007. 10. 11. 선고 2007다45364 판결 〔구상금등〕1755

[1] 수인의 채권자 중 특정 채권자에게 채무자의 유일한 부동산에 관하여 근저당권을 설정해 준 경우, 그 채권자로부터 차용한 금원의 사용처에 따라 사해행위의 범위가 달라지는지 여부(소극)

[2] 사해행위로 경료된 근저당권설정등기가 사해행위취소소송의 변론종결시까지 존속하고 있는 경우, 사해행위 이전에 설정된 별개의 근저당권이 사해행위 후에 말소된 사정이 원상회복의 방법에 영향을 미치는지 여부(소극)

[1] 수인의 채권자 중 특정 채권자에게 채무자의 유일한 부동산에 관하여 근저당권을 설정해 주는 행위는 사해행위에 해당하고, 그 특정 채권자로부터 차용한 금원의 사용처에 따라 사해행위의 범위가 달라지는 것은 아니다.

[2] 사해행위로 경료된 근저당권설정등기가 사해행위취소소송의 변론종결시까지 존속하고 있는 경우 그 원상회복은 근저당권설정등기를 말소하는 방법에 의하여야 하고, 사해행위 이전에 설정된 별개의 근저당권이 사해행위 후에 말소되었다는 사정은 원상회복의 방법에 아무런 영향을 주지 아니한다.

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2007. 10. 11.자 2007마919 결정 〔회생절차개시〕1757

[1] 회생절차개시의 신청 전이나 직후부터 공개경쟁입찰 등의 방법으로 채무자가 발행하는 신주나 회사채를 인수할 제3자를 선정하고 그 인수대금으로 채무를 변제하는 내용의 회생계획안의 작성․제출을 추진하는 것이 적법한지 여부(적극)

[2] 회생절차개시 전에 회생채무자와 거래관계가 있었다는 사정만으로, 회생채무자가 발행하는 신주의 인수 자격이 제한되는지 여부(원칙적 소극)

[3] 법원이 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제244조 제1항 각 호에 의하여 권리보호조항을 정하는 경우에 부동의한 조의 권리자에게 부여하여야 하는 권리의 실질적 가치의 의미

[4] 부결된 회생계획안 자체가 이미 부동의한 조의 권리자에게 청산가치 이상을 분배할 것을 규정하고 있는 경우, 법원이 부동의한 조의 권리자를 위하여 그 회생계획안의 조항을 그대로 권리보호조항으로 정하고 인가를 하는 것이 허용되는지 여부(적극)

[1] 재정적 어려움으로 인하여 파탄에 직면해 있는 채무자로 하여금 회생계획을 통하여 제3자에 대하여 신주 또는 회사채를 발행하도록 허용하고, 그 신주 또는 회사채 인수대금으로 사업의 유지․재건을 효율적으로 도모할 수 있도록 한 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제1조, 제193조 제2항 제5호, 제206조 제3항, 제209조, 제266조, 제268조, 제277조의 입법 취지에 비추어 보면, 재정적 어려움을 극복하고 사업을 회생시키기 위하여 회생절차개시의 신청 전이나 직후부터 공개경쟁입찰 등 적정하고 합리적인 방법으로 채무자가 발행하는 신주 또는 회사채를 인수할 제3자를 선정하고 그 제3자가 지급하는 신주 또는 회사채 인수대금으로 채무를 변제하는 내용의 회생계획안의 작성․제출을 추진하는 것은 적법하다.

[2] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제205조 제5항은 같은 조 제4항에 의하여 자본감소를 한 후 같은 법 제206조에 의하여 신주를 발행하는 경우, 회생절차개시의 원인을 발생시킨 주식회사인 채무자의 이사나 지배인의 중대한 책임이 있는 행위에 상당한 영향력을 행사한 주주 및 그 친족 그 밖에 같은 법 시행령 제4조가 정하는 범위의 특수관계에 있는 주주에 해당하는 자에 대하여는 신주를 인수할 수 없도록 규정하고 있는바, 제3자가 위 규정에 의하여 신주인수가 금지되는 자에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 회생절차개시 전에 회생채무자와 거래관계가 있었다는 등의 사정만으로 회생채무자가 발행하는 신주를 인수할 자격이 제한된다고는 할 수 없다.

[3] 법원이 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제244조 제1항 각 호에 의하여 권리보호조항을 정하는 경우에는 합리적인 절차와 방법에 따라 회생채무자의 기업가치를 평가한 자료를 토대로 하되, 부동의한 조의 권리자에게 그 권리가 본질적으로 침해되지 않고 그 피해를 최소화할 수 있도록 그 권리의 실질적 가치를 부여하여야 하는데, 여기서 부동의한 조의 권리자에게 권리의 실질적 가치를 부여한다고 함은 부동의한 조의 권리자에게 최소한 회생채무자를 청산하였을 경우 분배받을 수 있는 가치 이상을 분배하여야 한다는 것을 의미하고, 이때의 청산가치는 해당 기업이 파산적 청산을 통하여 해체․소멸하는 경우에 기업을 구성하는 개별 재산을 분리하여 처분할 때를 가정한 처분금액을 의미한다.

[4] 부결된 회생계획안 자체가 이미 부동의한 조의 권리자에게 권리의 실질적 가치를 의미하는 해당 기업의 청산가치 이상을 분배할 것을 규정함으로써 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제244조 제1항 각 호의 요건을 충족하고 있다고 인정되는 경우에는, 법원이 부동의한 조의 권리자를 위하여 그 회생계획안의 조항을 그대로 권리보호조항으로 정하고 인가를 하는 것도 허용된다.

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2007. 10. 12. 선고 2006다42566 판결 〔약속어음양도배서및교부〕1762

[1] 신탁재산의 멸실․훼손으로 인하여 수탁자가 부담하는 손해배상금이 신탁법 제19조에 따라 직접 신탁재산에 귀속하는 경우, 그 멸실․훼손된 재산이 물상대위에 의하여 수탁자에게 귀속되는지 여부(소극)

[2] 채권의 목적인 물건 또는 권리의 가액의 일부를 손해배상한 채무자가 채권자를 대위할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

[1] 신탁법 제19조는 “신탁재산의 관리․처분․멸실․훼손 기타의 사유로 수탁자가 얻은 재산은 신탁재산에 속한다”고 규정하고 있는바, 이는 신탁재산의 형태가 변하더라도 당초 신탁재산에 속하는 것은 물론 수탁자가 신탁재산의 권리주체라는 지위에서 얻게 되는 모든 재산도 신탁재산이 된다는 것을 밝힌 것이고, 이 규정에 따라 수탁자가 신탁재산의 관리를 적절히 하지 못하여 신탁재산이 멸실․훼손되는 등의 손해가 발생한 때에 수탁자가 부담하는 손해배상금이 직접 신탁재산에 귀속된다고 하더라도, 그 멸실․훼손된 재산이 물상대위에 의하여 수탁자에게 귀속되는 것이라고는 할 수 없다.

[2] 채권의 목적인 물건 또는 권리가 가분적인 것이라는 등의 특별한 사정이 있는 경우는 별론으로 하고 그 밖의 경우에는 성질상 채무자가 채권의 목적인 물건 또는 권리의 가액의 일부를 손해배상한 것만으로는 채권자를 대위할 수 없다.

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2007. 10. 12. 선고 2007다31174 판결 〔인터넷주소등록말소〕1766

[1] 상표법 제2조 제1항 제6호, 제3항에 정한 ‘서비스표의 사용’에 해당하는지 여부의 판단 기준

[2] “파출박사”라는 한글인터넷도메인이름을 등록하고 이를 자신이 개설한 웹사이트(www.pachulpaksa.com)에 연결되도록 하여 직업정보 제공 등의 서비스를 제공한 사안에서, 위 한글인터넷도메인이름이 서비스의 출처표시로 기능하고 있다고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 서비스표의 침해가 인정될 수 있으려면 서비스표의 사용이 전제되어야 할 것인데, 상표법상 ‘상표의 사용’이라 함은 상표법 제2조 제1항 제6호 각 목 소정의 행위를 의미하는 것인바, 어떤 표지의 사용이 여기에 해당하기 위해서는 사회통념상 수요자에게 상품의 출처를 표시하고 자기의 업무에 관계된 상품과 타인의 업무에 관계된 상품을 구별하는 식별표지로 기능하고 있어야 하고, 이러한 법리는 상표법 제2조 제3항에 의하여 서비스표의 경우에도 마찬가지로 적용된다.

[2] “파출박사”라는 한글인터넷도메인이름을 등록하고 이를 자신이 개설한 웹사이트(www.pachulpaksa.com)에 연결되도록 하여 그 웹사이트에서 직업정보 제공 등의 서비스를 제공한 사안에서, 위 한글인터넷도메인이름이 서비스의 출처표시로 기능하고 있다고 볼 수 없다고 한 사례.

12

2007. 10. 12. 선고 2007다42877, 42884 판결 〔채무부존재확인․보험금〕1768

[1] 단체가 구성원의 전부 또는 일부를 피보험자로 하고 보험계약자 자신을 보험수익자로 하여 체결하는 생명보험계약 내지 상해보험계약의 법률관계

[2] 단체보험에서 보험회사의 승낙과 피보험자의 동의를 조건으로 보험계약자가 구성원 자격을 상실한 종전 피보험자를 새로운 피보험자로 변경하는 것을 허용하면서 위 자격상실 시기를 피보험자변경신청서 접수시로 정한 약관조항이 피보험자변경이 없는 경우까지 적용되는지 여부(소극)

[3] 단체보험 계약자 회사의 직원이 퇴사한 후에 사망하는 보험사고가 발생한 경우, 회사가 퇴사 후에도 계속 위 직원에 대한 보험료를 납입하였더라도 퇴사와 동시에 단체보험의 해당 피보험자 부분이 종료되는 데 영향을 미치지 아니한다고 한 사례

[1] 단체가 구성원의 전부 또는 일부를 피보험자로 하고 보험계약자 자신을 보험수익자로 하여 체결하는 생명보험계약 내지 상해보험계약은 단체의 구성원에 대하여 보험사고가 발생한 경우를 부보함으로써 단체 구성원에 대한 단체의 재해보상금이나 후생복리비용의 재원을 마련하기 위한 것이므로, 피보험자가 보험사고 이외의 사고로 사망하거나 퇴직 등으로 단체의 구성원으로서의 자격을 상실하면 그에 대한 단체보험계약에 의한 보호는 종료되고, 구성원으로서의 자격을 상실한 종전 피보험자는 보험약관이 정하는 바에 따라 자신에 대한 개별계약으로 전환하여 보험 보호를 계속 받을 수 있을 뿐이다.

[2] 단체보험약관에서 보험회사의 승낙 및 피보험자의 동의를 조건으로 보험계약자가 구성원으로서의 자격을 상실한 종전 피보험자를 새로운 피보험자로 변경하는 것을 허용하면서 종전 피보험자의 자격상실 시기를 피보험자변경신청서 접수시로 정하고 있다고 하여도, 이는 보험회사의 승낙과 피보험자의 동의가 있어 피보험자가 변경되는 경우 단체보험의 동일성을 유지하기 위하여 피보험자변경신청서 접수시까지 종전 피보험자의 자격이 유지되는 것으로 의제하는 것이므로, 위 약관조항이 피보험자변경이 없는 경우에까지 적용되는 것으로 볼 수는 없다.

[3] 단체보험 계약자 회사의 직원이 퇴사한 후에 사망하는 보험사고가 발생한 경우, 회사가 퇴사 후에도 계속 위 직원에 대한 보험료를 납입하였더라도 퇴사와 동시에 단체보험의 해당 피보험자 부분이 종료되는 데 영향을 미치지 아니한다고 한 사례.

일반행정

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2007. 10. 11. 선고 2005두12404 판결 〔보전임지전용허가취소처분무효확인〕1770

허가에 붙은 기한이 그 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧아 그 기한을 허가조건의 존속기간으로 볼 수 있는 경우에 허가기간이 연장되기 위하여는 그 종기 도래 이전에 연장에 관한 신청이 있어야 하는지 여부(적극)

일반적으로 행정처분에 효력기간이 정하여져 있는 경우에는 그 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은 상실되고, 다만 허가에 붙은 기한이 그 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧은 경우에는 이를 그 허가 자체의 존속기간이 아니라 그 허가조건의 존속기간으로 보아 그 기한이 도래함으로써 그 조건의 개정을 고려한다는 뜻으로 해석할 수는 있지만, 그와 같은 경우라 하더라도 그 허가기간이 연장되기 위하여는 그 종기가 도래하기 전에 그 허가기간의 연장에 관한 신청이 있어야 하며, 만일 그러한 연장신청이 없는 상태에서 허가기간이 만료하였다면 그 허가의 효력은 상실된다.

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2007. 10. 11. 선고 2007두1316 판결 〔건축허가신청불허가처분취소〕1771

[1] 행정청이 국민의 신청에 대하여 한 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 되기 위한 요건으로서 ‘신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것’의 의미

[2] 건축계획심의신청에 대한 반려처분이 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 한 사례

[3] 건축위원회를 반드시 설치하도록 한 구 건축법 제4조 제1항의 규정 취지 및 행정청이 건축위원회의 심의대상이 아닌 사유를 들어 건축계획심의신청을 반려할 수 있는지 여부(소극)

[1] 국민의 적극적 행위 신청에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것이라고 하려면, 그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, 그 국민에게 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 하는바, 여기에서 ‘신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것’이라는 의미는 신청인의 실체상의 권리관계에 직접적인 변동을 일으키는 것은 물론, 그렇지 않다 하더라도 신청인이 실체상의 권리자로서 권리를 행사함에 중대한 지장을 초래하는 것도 포함한다.

[2] 건축계획심의신청에 대한 반려처분이 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 한 사례.

[3] 구 건축법(2007. 1. 3. 법률 제8219호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항이 건축위원회를 반드시 설치하여야 한다고 규정하고 있는 취지는 건축허가행정의 공정성․전문성을 도모하려는 데 있는 것으로 보이므로, 건축계획심의신청을 받은 행정청으로서는 해당 건축물에 대한 건축허가가 불가능함이 객관적으로 명백하지 아니한 이상 건축위원회의 심의에 회부하여야 하고, 구 건축법 시행령(2005. 7. 18. 대통령령 제18951호로 개정되기 전의 것) 제5조 제4항은 “판매 및 영업시설 등의 용도에 쓰이는 바닥면적 합계가 5,000㎡ 이상인 건축물 등의 구조안전․피난 및 소방에 관한 사항” 등을 지방건축위원회의 심의대상으로 규정하고 있을 뿐이고, 건축허가를 신청하려고 하는 사람은 먼저 건축계획심의절차를 거친 후 다른 요건을 갖추어 건축허가를 신청할 수도 있으므로, 위 심의대상이 아닌 사유를 들어 건축계획심의신청을 반려하는 것도 허용되지 아니한다.

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2007. 10. 12. 선고 2006두14476 판결 〔주택재개발사업시행인가처분취소〕1775

[1] 법령의 개정시 구 법령의 존속에 대한 당사자의 신뢰를 침해하여 신뢰보호 원칙을 위배하였는지 여부의 판단 기준

[2] 주택재개발 사업시행인가 신청에 필요한 토지 등 소유자의 동의요건을 법률 자체에 정하고 있던 구 도시 및 주거환경정비법 제28조 제4항을 개정하여 그 동의요건을 정관에 위임함으로써 결과적으로 주택재개발 사업시행인가 신청시의 동의요건과 관련된 토지 등 소유자의 지위에 불안을 초래하게 된 것이 부진정 소급입법에서의 신뢰보호의 원칙을 위반하는지 여부(소극)

[3] 법률이 공법적 단체 등의 정관에 자치법적 사항을 위임한 경우 포괄위임입법금지 원칙의 적용 여부(소극) 및 국민의 권리․의무에 관한 기본적이고 본질적인 사항까지 정관에 위임할 수 있는지 여부(소극)

[4] 사업시행인가 신청시의 토지 등 소유자의 동의요건을 사업시행자의 정관에 위임한 도시 및 주거환경정비법 제28조 제4항 본문이 포괄위임입법금지 원칙에 위배되는지 여부(소극) 및 그 동의요건이 토지 등 소유자의 재산상 권리․의무에 영향을 미치는 것으로서 법률유보 내지 의회유보의 원칙에 위배되는지 여부(소극)

[1] 법률의 개정에 있어서 구 법률의 존속에 대한 당사자의 신뢰가 합리적이고도 정당하며, 법률의 개정으로 야기되는 당사자의 손해 내지 이익 침해가 극심하여 새로운 법률로 달성하고자 하는 공익적 목적이 그러한 신뢰의 파괴를 정당화할 수 없다면, 입법자는 경과규정을 두는 등 당사자의 신뢰를 보호할 적절한 조치를 하여야 하며, 이와 같은 적절한 조치 없이 새 법률을 그대로 시행하거나 적용하는 것은 허용될 수 없다 할 것인바, 이는 헌법의 기본원리인 법치주의 원리에서 도출되는 신뢰보호의 원칙에 위배되기 때문이다. 이러한 신뢰보호 원칙의 위배 여부를 판단하기 위하여는 한편으로는 침해받은 이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰가 손상된 정도, 신뢰침해의 방법 등과 다른 한편으로는 새 법률을 통해 실현하고자 하는 공익적 목적을 종합적으로 비교․형량하여야 한다.

[2] 2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정된 도시 및 주거환경정비법 제28조 제4항 본문은 사업시행인가 신청과 관련하여 토지 등 소유자들로 하여금 사업시행자의 정관이 정하는 바에 따라 그 동의권을 행사하도록 한 것일 뿐 그 동의권 자체를 박탈하고 있는 것은 아니고, 위 규정이 시행됨으로 인하여 사업시행인가 신청시의 동의요건과 관련된 토지 등 소유자의 기존의 지위가 불안정하게 되었다고 하더라도 그것이 위 소유자의 재산권에 대한 직접적이거나 중대한 침해라고 보기 어려운 점, 한편 같은 법 제16조는 주택재개발사업 및 도시환경정비사업을 목적으로 하는 조합을 설립함에 있어 토지 등 소유자의 5분의 4 이상의 동의를 얻도록 규정함으로써 토지 등 소유자의 재산권에 영향을 줄 수 있는 주택재개발사업 등을 목적으로 하는 조합의 설립 자체에 대하여는 엄격한 동의요건을 요구하고 있으나 위와 같은 엄격한 동의요건을 거쳐 조합이 설립된 이상, 사업시행에 있어서는 당해 조합의 실정에 맞게 동의요건을 정하여 조합원들의 자율적이고 민주적인 의사에 따른 신속하고 효율적인 사업진행이 가능하도록 할 필요성이 있고, 이와 같은 공익상 요구를 충족하기 위하여 같은 법 제28조 제4항이 마련된 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 구 도시 및 주거환경정비법(2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정되기 전의 것) 제28조 제4항의 존속에 대한 신뢰보호의 필요성이 개정된 도시 및 주거환경정비법 제28조 제4항 본문을 통하여 달성하려고 하는 공익보다 크다고 보기는 어렵다고 할 것이고, 따라서 개정된 도시 및 주거환경정비법 제28조 제4항 본문이 부진정 소급입법에서의 신뢰보호의 원칙을 위반하였다고 할 수 없다.

[3] 법률이 공법적 단체 등의 정관에 자치법적 사항을 위임한 경우에는 헌법 제75조가 정하는 포괄적인 위임입법의 금지는 원칙적으로 적용되지 않는다고 봄이 상당하고, 그렇다 하더라도 그 사항이 국민의 권리․의무에 관련되는 것일 경우에는 적어도 국민의 권리․의무에 관한 기본적이고 본질적인 사항은 국회가 정하여야 한다.

[4] 구 도시 및 주거환경정비법(2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정되기 전의 것)상 사업시행자에게 사업시행계획의 작성권이 있고 행정청은 단지 이에 대한 인가권만을 가지고 있으므로 사업시행자인 조합의 사업시행계획 작성은 자치법적 요소를 가지고 있는 사항이라 할 것이고, 이와 같이 사업시행계획의 작성이 자치법적 요소를 가지고 있는 이상, 조합의 사업시행인가 신청시의 토지 등 소유자의 동의요건 역시 자치법적 사항이라 할 것이며, 따라서 2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정된 도시 및 주거환경정비법 제28조 제4항 본문이 사업시행인가 신청시의 동의요건을 조합의 정관에 포괄적으로 위임하고 있다고 하더라도 헌법 제75조가 정하는 포괄위임입법금지의 원칙이 적용되지 아니하므로 이에 위배된다고 할 수 없다. 그리고 조합의 사업시행인가 신청시의 토지 등 소유자의 동의요건이 비록 토지 등 소유자의 재산상 권리․의무에 영향을 미치는 사업시행계획에 관한 것이라고 하더라도, 그 동의요건은 사업시행인가 신청에 대한 토지 등 소유자의 사전 통제를 위한 절차적 요건에 불과하고 토지 등 소유자의 재산상 권리․의무에 관한 기본적이고 본질적인 사항이라고 볼 수 없으므로 법률유보 내지 의회유보의 원칙이 반드시 지켜져야 하는 영역이라고 할 수 없고, 따라서 개정된 도시 및 주거환경정비법 제28조 제4항 본문이 법률유보 내지 의회유보의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.

특 허

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2007. 10. 11. 선고 2007후1442 판결 〔거절결정(특)〕1781

[1] 구 특허법 제42조 제4항 제2호의 의미 및 외국어로 국제특허출원을 한 사람이 국내진입단계절차를 위하여 특허발명의 명세서 등에 관한 번역문을 제출할 때 위 규정이 적용되는지 여부(적극)

[2] 미국을 특허지정국으로 하여 PCT 국제출원을 한 다음 국내진입단계절차를 위하여 명칭을 “암 관련 항원을 코딩하는 단리된 핵산분자, 그 항원 및 이들의 용도”로 하여 국내에 번역문을 제출한 사안에서, 그 청구항 중 “필수적으로 이루어지는(consisting essentially of)”이라는 부분이 의미가 불명료하여 기재불비에 해당한다고 한 사례

[1] 특허발명의 청구항에 ‘발명이 명확하고 간결하게 기재될 것’을 요구하는 구 특허법(2007. 1. 3. 법률 제8197호로 개정되기 전의 것) 제42조 제4항 제2호는, 청구항에는 명확한 기재만이 허용되고 발명의 구성을 불명료하게 표현하는 용어는 원칙적으로 허용되지 않는다는 의미이고, 국제특허출원을 외국어로 한 출원인이 같은 법 제201조에 의한 국내진입단계절차를 위하여 국내에 특허발명의 명세서, 청구의 범위 등에 관한 번역문을 제출할 때에도 이와 마찬가지이다.

[2] 미국에서는 특허발명의 청구범위 해석시 특허청구항 중 전제부와 본체부 등을 연결하는 전환부 용어를 개방형인 ‘comprising’, 폐쇄형인 ‘consisting of’ 및 중간단계인 ‘consisting essentially of’로 구분하고 있는바, 미국을 특허지정국으로 하여 PCT 국제출원을 한 다음 국내진입단계절차를 위하여 명칭을 “암 관련 항원을 코딩하는 단리된 핵산분자, 그 항원 및 이들의 용도”로 하여 국내에 그 명세서, 특허청구범위 등에 관한 번역문을 제출한 사안에서, 그 청구항 중 “필수적으로 이루어지는(consisting essentially of)”이라는 부분이 의미가 불명료하여 기재불비에 해당한다고 한 사례.

형 사

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2007. 10. 11. 선고 2007도1738 판결 〔특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도 주차량) {인정된 죄명 : 교통사고처리특례법위반}․도로교통법위반(음주운전)․도로 교통법위반〕1784

[1] 사고 운전자가 교통사고 현장에서 경찰관에게 동승자가 사고차량의 운전자라고 진술하거나 그에게 같은 내용의 허위신고를 하도록 하였더라도, 사고 직후 피해자가 병원으로 후송될 때까지 사고장소를 이탈하지 아니한 채 경찰관에게 위 차량이 가해차량임을 밝히고 경찰관의 요구에 따라 동승자와 함께 조사를 받기 위해 경찰 지구대로 동행한 경우, 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3의 ‘도주’에 해당하지 않는다고 한 사례

[2] 사고 운전자가 사고로 손괴된 피해자의 오토바이에 대한 조치를 직접 취하지 않았더라도 사고현장을 떠나기 전에 이미 구조대원 등 다른 사람이 위 오토바이를 치워 교통상 위해가 될 만한 다른 사정이 없었던 경우, 구 도로교통법 제106조 위반죄로 처벌할 수 없다고 한 사례

[1] 사고 운전자가 교통사고 현장에서 경찰관에게 동승자가 사고차량의 운전자라고 진술하거나 그에게 같은 내용의 허위신고를 하도록 하였더라도, 사고 직후 피해자가 병원으로 후송될 때까지 사고장소를 이탈하지 아니한 채 경찰관에게 위 차량이 가해차량임을 밝히고 경찰관의 요구에 따라 동승자와 함께 조사를 받기 위해 경찰 지구대로 동행한 경우, 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 개정되기 전의 것) 제5조의3의 ‘도주’에 해당하지 않는다고 한 사례.

[2] 사고 운전자가 사고로 손괴된 피해자의 오토바이에 대한 조치를 직접 취하지 않았더라도 사고현장을 떠나기 전에 이미 구조대원 등 다른 사람이 위 오토바이를 치워 교통상 위해가 될 만한 다른 사정이 없었던 경우, 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제106조 위반죄로 처벌할 수 없다고 한 사례.

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2007. 10. 11. 선고 2007도4697 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 (사기)․사기․특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)․특정경제범죄가중처벌등에 관한법률위반(횡령)․조세범처벌법위반․방문판매등에관한법률위반․정치자금법위 반〕1787

[1] 조세범처벌법 제9조 제1항에서 정한 ‘사기 기타 부정한 행위’의 의미

[2] 부동산매매회사의 경영자가 토지 등의 매매금액을 감액하여 허위내용의 매입․매출장부를 작성하고, 그 차액을 차명계좌에 보관하는 한편 장부상 금액을 기준으로 법인세 과세신고를 한 경우, 사기 기타 부정한 방법으로 조세를 포탈한 것에 해당한다고 한 사례

[3] ‘전화를 사용하여 소비자의 응답을 유도하고 대화를 함으로써 청약을 유인하여 어떤 장소에서 만나 청약을 받거나 계약을 체결하는 경우’가 방문판매 등에 관한 법률 제2조 제3호, 같은 법 시행규칙 제4조의 ‘전화권유판매’에 포함되는지 여부(적극)

[1] 조세범처벌법 제9조 제1항에서 정한 ‘사기 기타 부정한 행위’라는 것은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말한다.

[2] 부동산매매회사의 경영자가 토지 등의 매매금액을 감액하여 허위내용의 매입․매출장부를 작성하고, 그 차액을 차명계좌에 보관하는 한편 장부상 금액을 기준으로 법인세 과세신고를 한 경우, 사기 기타 부정한 방법으로 조세를 포탈한 것에 해당한다고 한 사례.

[3] 방문판매 등에 관한 법률의 입법 배경, 위 법이 2002. 3. 30. 법률 제6688호로 전문 개정되면서 전화권유판매 등에 관한 규정을 포함하게 된 경위 및 이유, 같은 법 제6조, 제7조 제1항, 제2항의 규정 내용 등에 비추어 볼 때, 같은 법 제2조 제3호, 같은 법 시행규칙 제4조의 전화권유판매에는 ‘전화를 사용하여 소비자의 응답을 유도하고 대화를 함으로써 청약을 유인하여 어떤 장소에서 만나 청약을 받거나 계약을 체결하는 경우’도 포함된다.

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2007. 10. 11. 선고 2007도4962 판결 〔청소년의성보호에관한법률위반(청소년 강간등)〕1790

[1] 고소능력의 정도 및 고소능력이 없던 피해자가 후에 고소능력이 생긴 경우 고소기간의 기산점(=고소능력이 생긴 때)

[2] 강간 피해 당시 14세의 정신지체아가 범행일로부터 약 1년 5개월 후 담임교사 등 주위 사람들에게 피해사실을 말하고 비로소 그들로부터 고소의 의미와 취지를 설명듣고 고소에 이른 경우, 위 설명을 들은 때 고소능력이 생겼다고 본 사례

[1] 고소를 함에는 고소능력이 있어야 하는바, 이는 피해를 받은 사실을 이해하고 고소에 따른 사회생활상의 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상의 의사능력으로 충분하므로 민법상의 행위능력이 없는 자라도 위와 같은 능력을 갖춘 자에게는 고소능력이 인정되고, 범행 당시 고소능력이 없던 피해자가 그 후에 비로소 고소능력이 생겼다면 그 고소기간은 고소능력이 생긴 때로부터 기산하여야 한다.

[2] 강간 피해 당시 14세의 정신지체아가 범행일로부터 약 1년 5개월 후 담임교사 등 주위 사람들에게 피해사실을 말하고 비로소 그들로부터 고소의 의미와 취지를 설명듣고 고소에 이른 경우, 위 설명을 들은 때 고소능력이 생겼다고 본 사례.

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2007. 10. 11. 선고 2007도5838 판결 〔자격모용사문서작성(예비적 죄명 : 사 문서위조)〕1792

[1] 대표 또는 대리명의로 문서를 작성할 권한을 가진 자가 이를 남용하여 문서를 작성한 경우, 자격모용 사문서작성죄의 성립 여부(소극)

[2] 토지매수권한을 위임받은 대리인이 매도인측 대표자와 공모하여 매매대금 일부를 착복하기로 하고 위임받은 특정 매매금액보다 낮은 금액을 허위로 기재한 매매계약서를 작성한 경우, 자격모용 사문서작성죄를 구성하지 않는다고 한 사례

[1] 자격모용 사문서작성죄를 구성하는지 여부는 그 문서를 작성함에 있어 타인의 자격을 모용하였는지 아닌지의 형식에 의하여 결정하여야 하고, 그 문서의 내용이 진실한지 아닌지는 이에 아무런 영향을 미칠 수 없으므로, 타인의 대표자 또는 대리자가 그 대표 또는 대리명의로 문서를 작성할 권한을 가지는 경우에 그 지위를 남용하여 단순히 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 문서를 작성하였다 하더라도 자격모용 사문서작성죄는 성립하지 아니한다.

[2] 토지매수권한을 위임받은 대리인이 매도인측 대표자와 공모하여 매매대금 일부를 착복하기로 하고 위임받은 특정 매매금액보다 낮은 금액을 허위로 기재한 매매계약서를 작성한 경우, 자격모용 사문서작성죄를 구성하지 않는다고 한 사례.

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2007. 10. 11. 선고 2007도5930 판결 〔오수․분뇨및축산폐수의처리에관한법률 위반〕1794

[1] 축산업자가 구 오수․분뇨 및 축산폐수의 처리에 관한 법률에 정한 적법한 절차를 거치지 아니한 채 임의로 설치한 축산폐수처리시설이 같은 법 제28조 제1항 제1호에 정한 축산폐수처리시설에 해당하는지 여부(소극)

[2] 축산업자가 구 오수․분뇨 및 축산폐수의 처리에 관한 법률에 따른 적법한 허가나 신고 없이 임의로 액비저장조를 설치하고 농장에서 발생한 축산폐수를 위 저장조에 유입하였다가 배출한 경우, 같은 법 제28조 제1항 제1호의 축산폐수를 축산폐수처리시설에 유입시키지 아니하고 배출한 행위에 해당한다고 본 사례

[1] 구 오수․분뇨 및 축산폐수의 처리에 관한 법률(2006. 9. 27. 법률 제8014호로 폐지)이 축산폐수처리시설의 설치․사용에 있어 허가․신고․준공검사 등의 절차를 거치도록 규정하고 있는 취지는, 그러한 절차를 통하여 당해 시설이 같은 법이 정한 처리능력 및 설치기준 등에 부합하는지 사전에 검증하여 이에 부합하지 않는 시설의 사용을 방지함으로써 축산폐수로 인한 환경오염을 방지하려는 데 있고, 이에 비추어 축산업자가 위 법에 따른 적법한 절차를 거치지 아니한 채 임의로 설치한 축산폐수처리시설은 같은 법 제28조 제1항 제1호의 축산폐수처리시설에 해당하지 않는다.

[2] 축산업자가 구 오수․분뇨 및 축산폐수의 처리에 관한 법률(2006. 9. 27. 법률 제8014호로 폐지)에 따른 적법한 허가나 신고 없이 임의로 액비저장조를 설치하고 농장에서 발생한 축산폐수를 위 저장조에 유입하였다가 배출한 경우, 같은 법 제28조 제1항 제1호의 축산폐수를 축산폐수처리시설에 유입시키지 아니하고 배출한 행위에 해당한다고 본 사례.

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2007. 10. 12. 선고 2005도7112 판결 〔특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌 물) (일부 인정된 죄명 : 뇌물수수)․뇌물수수〕1796

[1] 공무원이 수의계약을 체결하면서 공사업자로부터 수수한 돈의 뇌물성 유무를 판단하는 기준

[2] 수의계약을 체결하는 공무원이 공사업자와 계약금액을 부풀려서 계약하고 부풀린 금액을 자신이 되돌려 받기로 사전에 약정한 다음 그에 따라 수수한 돈은 성격상 뇌물이 아니고 횡령금에 해당한다고 한 사례

[1] 공무원이 관공서에 필요한 공사의 시행이나 물품의 구입을 위하여 수의계약을 체결하면서 해당 공사업자 등으로부터 돈을 수수한 경우, 그 돈의 성격을 공무원의 직무와 관련하여 수수된 뇌물로 볼 것인지, 아니면 적정한 금액보다 과다하게 부풀린 금액으로 계약을 체결하기로 공사업자 등과 사전 약정하여 이를 횡령(국고손실)한 것으로 볼 것인지 여부는, 돈을 공여하고 수수한 당사자들의 의사, 계약의 내용과 성격, 계약금액과 수수한 금액 사이의 비율, 수수한 돈의 액수, 그 계약이행으로 공사업자 등이 얻을 수 있는 적정한 이익, 공사업자 등이 공무원으로부터 공사대금 등을 지급받은 시기와 돈을 공무원에게 교부한 시간적 간격, 공사업자 등이 공무원에게 교부한 돈이 공무원으로부터 지급받은 바로 그 돈인지 여부, 수수한 장소와 방법 등을 종합적으로 고려하여 객관적으로 평가하여 판단해야 한다.

[2] 수의계약을 체결하는 공무원이 해당 공사업자와 적정한 금액 이상으로 계약금액을 부풀려서 계약하고 부풀린 금액을 자신이 되돌려 받기로 사전에 약정한 다음 그에 따라 수수한 돈은 성격상 뇌물이 아니고 횡령금에 해당한다고 한 사례.

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2007. 10. 12. 선고 2007도6019 판결 〔음반․비디오물및게임물에관한법률위 반․도박개장․사기〕1798

[1] 수인이 공모하여 도박개장행위로 이익을 얻은 경우, 실질적으로 귀속된 이익이 없는 사람에 대하여도 추징할 수 있는지 여부(소극)

[2] 인터넷 도박사이트 운영자가 도박프로그램 개발자, 가맹점 업주 등과 공모하여 도박개장행위를 한 경우의 추징액은 실질적으로 위 운영자에게 귀속된 이익금을 기준으로 정하여야 한다고 한 사례

[1] 형법 제247조의 도박개장죄에 의하여 생긴 재산은 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조 제1호 [별표] 제1호, 제8조 및 제10조에 의하여 추징의 대상이 되고, 이는 부정한 이익을 박탈하여 이를 보유하지 못하게 하는 데 그 목적이 있으므로, 수인이 공모하여 도박개장을 하여 이익을 얻은 경우 실질적으로 귀속된 이익이 없는 피고인에 대하여는 추징을 할 수 없다.

[2] 인터넷 도박사이트 운영자가 도박프로그램 개발자, 가맹점 업주 등과 공모하여 일반 게임장을 운영하면서 게임 이용자들에게 인터넷 도박프로그램을 제공하는 방식으로 도박개장행위를 하고 이용자들이 지불한 환전수수료, 딜러비 등 명목의 돈 일부를 가맹점으로부터 지급받은 사안에서, 위 사이트 운영자에게 실질적으로 귀속된 이익금을 기준으로 추징액을 정하여야 한다고 한 사례.

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2007. 10. 12. 선고 2007도6519 판결 〔주택법위반〕1800

구 주택법 및 그 시행령에서 형사처벌대상으로 규정한 무등록 주택건설사업의 기준이 되는 ‘단독주택의 경우에는 20호, 공동주택의 경우에는 20세대’의 해석 방법

구 주택법(2005. 7. 13. 법률 제7600호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항, 제97조 제1호는 ‘연간 대통령령이 정하는 호수 이상의 주택건설사업을 시행하고자 하는 자’가 건설부장관에게 등록하지 않고 사업을 하는 경우를 처벌하도록 규정하고 있고, 구 주택법 시행령(2006. 2. 24. 대통령령 제19356호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항은 위 ‘대통령령이 정하는 호수’를 ‘단독주택의 경우에는 20호, 공동주택의 경우에는 20세대’를 말한다고 규정하고 있는바, 그 문언에 비추어 볼 때 위 시행령에서 정한 두 가지 기준 중 어느 한 가지 기준 이상으로 주택건설사업을 시행하고자 하는 자가 법에 따른 등록 없이 사업을 영위한 경우에는 형사처벌을 한다는 뜻으로 해석함이 상당하고, 단독주택과 공동주택에 대한 위 각 기준에는 미달하지만 단독주택과 공동주택을 ‘합하여’ 20호(또는 세대) 이상의 주택건설사업을 시행하고자 하는 자의 경우에까지 위 규정을 적용하는 것은 형벌법규를 지나치게 확장해석하여 죄형법정주의의 원칙에 어긋나 허용될 수 없다.