판례공보요약본2007.10.15.(284호)

LR.A

17년 ago

민 사

9. 20. 선고 2004다43886 판결 〔손해배상(기)〕1615

[1] 피용자의 불법행위가 사용자나 그에 갈음한 사무감독자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 중과실로 알지 못한 경우, 사용자책임의 인정 여부(소극)

[2] 피해자인 법인의 포괄적 대리권을 가진 자가 가해자인 피용자의 행위가 사용자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 안 때에 피해자인 법인이 이를 알았다고 볼 수 있는지 여부(적극) 및 이러한 법리가 그 대리인이 배임적 대리행위를 하는 경우에도 적용되는지 여부(적극)

[3] 증권회사 직원이 피해자 회사의 경리이사와 공모하여 환매조건부채권 예금계좌에 입금한 피해자 회사의 자금으로 임의로 주식거래를 한 사안에서, 위 증권회사 직원의 행위가 증권회사의 사무집행행위에 속하지 않는다는 것을 위 경리이사가 알고 있었으므로 피해자 회사가 이를 알았다고 보아 피해자 회사는 위 증권회사에 대하여 사용자책임을 물을 수 없다고 한 사례

[1] 피용자의 불법행위가 외관상 사무집행의 범위 내에 속하는 것으로 보이는 경우에도 피용자의 행위가 사용자나 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 사용자 또는 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자에 대하여 사용자책임을 물을 수 없다.

[2] 법인이 피해자인 경우 법인의 업무에 관하여 포괄적 대리권을 가진 대리인이 가해자인 피용자의 행위가 사용자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 안 때에는 피해자인 법인이 이를 알았다고 보아야 하고, 이러한 법리는 그 대리인이 본인인 법인에 대한 관계에서 이른바 배임적 대리행위를 하는 경우에도 마찬가지이다.

9. 20. 선고 2005다25298 판결 〔손해배상(기)〕<전교조 수업거부 사건>1617

[1] 학생의 학습권이 교원의 수업권보다 우월한 지위에 있는지 여부(적극) 및 교원이 수업을 거부할 자유가 인정될 수 있는지 여부(소극)

[2] 교원의 수업거부행위의 위법성이 목적의 정당성이나 학생자치단체의 수업거부 결의라는 사유로 조각되는지 여부(소극)

[3] 학원비리 척결을 이유로 한 전국교직원노동조합 소속 교사의 수업거부 및 수업방해 행위로 인하여 학생들의 학습권과 학부모의 교육권이 침해되었다고 보아 위 교사들의 손해배상책임을 인정한 사례

[1] 학교교육에 있어서 교원의 가르치는 권리를 수업권이라고 한다면, 이것은 교원의 지위에서 생기는 학생에 대한 일차적인 교육상의 직무권한이지만 어디까지나 학생의 학습권 실현을 위하여 인정되는 것이므로, 학생의 학습권은 교원의 수업권에 대하여 우월한 지위에 있다. 따라서 학생의 학습권이 왜곡되지 않고 올바로 행사될 수 있도록 하기 위해서라면 교원의 수업권은 일정한 범위 내에서 제약을 받을 수밖에 없고, 학생의 학습권은 개개 교원들의 정상을 벗어난 행동으로부터 보호되어야 한다. 특히, 교원의 수업거부행위는 학생의 학습권과 정면으로 상충하는 것인바, 교육의 계속성 유지의 중요성과 교육의 공공성에 비추어 보거나 학생․학부모 등 다른 교육당사자들의 이익과 교량해 볼 때 교원이 고의로 수업을 거부할 자유는 어떠한 경우에도 인정되지 아니하며, 교원은 계획된 수업을 지속적으로 성실히 이행할 의무가 있다.

[2] 교원의 수업거부행위의 위법성은 그 행위의 목적이 정당하였다는 이유만으로 조각되는 것이 아니다. 물론, 학생의 학습권은 단순히 학교가 운영하는 교육과정을 이수할 권리에 그치지 않고 자신의 인간적인 성장․발달과 인격의 자유로운 발현을 도모하는 적극적이고 포괄적인 권리라고 할 것이나, 그렇다고 하여 교원이 이러한 포괄적 의미의 학습권 실현을 내세우면서 계획된 수업을 거부함으로써 명백히 법률에 위배되는 방법으로 학생이 정상적인 교육과정을 이수하지 못하게 하는 행위까지 허용되는 것은 아니며, 이러한 행위는 오히려 학습권의 본질적인 내용을 침해하는 것이다. 또한, 학습권의 주체인 학생들 스스로 수업에 참석하지 아니하는 바람에 교원이 계획된 수업을 이행하지 못한 때에는 원칙적으로 교원에게 그에 대한 책임을 물을 수 없을 것이나, 학생자치단체의 결의에 따라 일부 학생들이 수업에 참석하지 않았다는 이유만으로 나머지 학생들에 대한 교원의 수업거부행위가 정당화된다고 할 수는 없다. 학교교육에 있어서 학생의 학습권은 어디까지나 학생 개개인의 개인적 기본권이지 특정 학교에 재학중인 학생 전체의 집단적인 기본권이 아니어서 다수결에 의한 학생자치단체의 의사결정에 따라 함부로 제한될 수 있는 것이 아니기 때문이다. 더욱이 보통교육의 과정에 있는 초․중․고교의 학생들은 사물의 시비와 선악을 합리적으로 분별할 능력이 미숙하여 대학생이나 사회의 일반 성인과는 달리 다양한 가치와 지식에 대하여 비판적으로 취사선택을 할 수 있는 독자적 능력이 부족하다 할 것인데, 이러한 학생들의 수업거부 결의가 초․중등교육법 제17조에 의하여 권장․보호되는 ‘학생의 자치활동’에 포함되는 것이라고 볼 수는 없고, 또 이와 같이 미성숙한 학생들이 지식․덕성 및 체력의 함양과 향상을 통하여 그가 속한 시대와 사회의 건전한 인격체로서 독립․발전할 수 있도록 가르치고 보살피는 숭고한 직책을 수행하는 교원들로서는 자신들의 위법한 행위가 학생들의 자율적인 의사에 따른 것임을 내세워 그 정당성을 주장할 수 없다.

[3] 학원비리 척결을 이유로 한 전국교직원노동조합 소속 교사의 수업거부 및 수업방해 행위로 인하여 학생들의 학습권과 학부모의 교육권이 침해되었다고 보아 위 교사들의 손해배상책임을 인정한 사례.

9. 20. 선고 2005다48956 판결 〔상환금반환〕1622

[1] 신탁재산에 속하는 채권과 신탁재산에 속하지 아니하는 채무와의 상계를 금지한 신탁법 제20조의 규정 취지

[2] 수탁자 개인이 수익자에 대하여 갖는 고유의 채권을 자동채권으로 하여 수익자가 신탁종료시 수탁자에 대하여 갖는 원본반환채권 내지 수익채권 등과 상계하는 것이 허용되는지 여부(원칙적 적극)

[3] 신탁재산 독립의 원칙의 의미 및 이 원칙의 적용으로 수탁자가 수익자에 대하여 갖는 고유의 채권을 자동채권으로 하여 수익자가 신탁종료시 수탁자에 대하여 갖는 원본반환채권 등과 상계하는 것이 신탁법상 금지되는지 여부(소극)

[1] 신탁법 제20조가 “신탁재산에 속하는 채권과 신탁재산에 속하지 아니하는 채무와는 상계하지 못한다”고 규정한 취지는 수탁자가 신탁의 수탁자로서 상대방에 대하여 갖고 있는 채권은 상대방이 수탁자 개인에 대하여 갖고 있는 반대채권과 법형식상으로는 상계 가능한 대립관계에 있는 것처럼 보이지만, 이 경우 수탁자에 의한 상계를 허용하게 되면 수탁자 고유의 채무를 신탁재산으로 소멸시켜 수탁자가 신탁재산으로부터 이익을 향수하는 결과를 초래하므로, 이를 금지함으로써 신탁재산의 감소를 방지하고 수익자를 보호하기 위함이다.

[2] 수탁자 개인이 수익자에 대하여 갖는 고유의 채권을 자동채권으로 하여 수익자가 신탁종료시 수탁자에 대하여 갖는 원본반환채권 내지 수익채권 등과 상계하는 것은, 우선 신탁법 제20조가 금지하는 상계의 유형에 해당하지 아니할 뿐만 아니라 위와 같은 상계로 인하여 신탁재산의 감소가 초래되거나 초래될 위험이 전혀 없는 점, 수익자는 상계로 소멸하는 원본반환채권 등과 대등액의 범위 내에서 자신의 채무를 면하는 경제적 이익을 향수하게 되는 점, 신탁법 제42조 자체가 수탁자에게 자기의 고유재산으로 일단 신탁재산에 속하는 채무를 변제한 다음 그 비용을 신탁의 이익이 귀속하는 신탁재산 또는 수익자로부터 보상받을 수 있는 권리를 인정하고 있는 점, 수탁자가 수익자와의 거래로 생긴 채권 등을 자동채권으로 하여 수익자의 수탁자에 대한 원본반환채권 등과 상계할 것을 기대하는 것이 거래통념상 법적으로 보호받을 가치가 없는 비합리적인 기대라고 볼 수 없는 점 등에 비추어 볼 때, 수탁자의 위와 같은 상계는 수익자의 반대채권과의 상계를 통한 채권회수를 둘러싸고 신탁재산에 속하는 채권과 수탁자 고유의 채권이 경합하는 관계에 있어 이익상반행위에 해당한다거나 일반 민법상의 권리남용에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 적법․유효한 것으로서 허용된다.

[3] 신탁재산 독립의 원칙은 신탁재산의 감소 방지와 수익자의 보호 등을 위하여 수탁자의 고유재산과 신탁재산은 분별하여 관리하여야 하고 양자는 별개 독립의 것으로 취급하여야 한다는 것을 의미함에 그칠 뿐, 신탁재산 자체가 그 소유자 내지 명의자인 수탁자와 구별되는 별개의 법인격을 가진다는 것까지 의미하는 것은 아니므로, 수탁자가 수익자에 대하여 갖는 고유의 채권을 자동채권으로 하여 수익자가 신탁종료시 수탁자에 대하여 갖는 원본반환채권 등과 상계하는 것이 신탁관계에 신탁재산 독립의 원칙이 적용된다는 이유만으로 신탁법상 금지된 것이라고 할 수는 없다.

9. 20. 선고 2005다63337 판결 〔손해배상(기)〕1626

[1] 채무자가 채무를 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시하였는지 여부의 판단 기준

[2] 채무자의 이행거절로 인한 채무불이행에서의 손해액 산정의 기준시점

[3] 상품권의 발행인이 그 소지인으로부터 상품권을 제시받고도 제품제공의무의 이행을 거절한 경우에는 상품권의 최종 소지인은 이행의 최고 없이 곧바로 그 이행에 갈음한 손해배상을 청구할 수 있고, 그 손해액은 위 상품권의 액면금 상당이라고 본 사례

[4] 상품권 발행인이 상품권의 내용에 따른 제품제공의무를 이행하지 않음으로써 그 소지인에게 이행에 갈음한 손해배상책임을 지는 경우, 그 손해배상의무에 관한 이행지체 책임의 성립 시점

[1] 채무자가 채무를 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시한 경우에 채권자는 신의성실의 원칙상 이행기 전이라도 이행의 최고 없이 채무자의 이행거절을 이유로 계약을 해제하거나 채무자를 상대로 손해배상을 청구할 수 있고, 채무자가 채무를 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시하였는지 여부는 채무 이행에 관한 당사자의 행동과 계약 전후의 구체적인 사정 등을 종합적으로 살펴서 판단하여야 한다.

[2] 이행지체에 의한 전보배상에 있어서의 손해액 산정은 본래의 의무이행을 최고한 후 상당한 기간이 경과한 당시의 시가를 표준으로 하고, 이행불능으로 인한 전보배상액은 이행불능 당시의 시가 상당액을 표준으로 할 것인바, 채무자의 이행거절로 인한 채무불이행에서의 손해액 산정은, 채무자가 이행거절의 의사를 명백히 표시하여 최고 없이 계약의 해제나 손해배상을 청구할 수 있는 경우에는 이행거절 당시의 급부목적물의 시가를 표준으로 해야 한다.

[3] 상품권의 발행인은 상품권을 제시하며 상품권에 기재된 내용에 따라 제품의 공급을 요구하는 소지인에게 그 액면금 상당의 제품을 공급할 의무가 있으므로, 발행인이 상품권을 구입한 실수요자들로부터 상품권을 제시받고도 그 의무이행을 거절한 경우에는 상품권의 최종 소지인은 발행인에 대하여 제품제공의무에 대한 이행의 최고 없이 곧바로 그 이행에 갈음한 손해배상을 청구할 수 있고, 나아가 상품권 발행인이 위 의무를 이행하지 아니함으로써 그 소지인이 입은 손해는 통상의 경우 상품권의 액면금 상당이라고 본 사례.

[4] 상품권 발행인이 상품권의 내용에 따른 제품제공의무를 이행하지 않음으로 인하여 그 소지인에게 그 이행에 갈음한 손해배상책임을 지게 되는 경우에도 이중지급의 위험을 방지하기 위하여 공평의 관념과 신의칙상 발행인의 손해배상의무와 소지인의 상품권 반환의무 사이에 동시이행관계가 인정된다 할 것이나, 이는 민법 제536조에 정하는 쌍무계약상의 채권채무관계나 그와 유사한 대가관계가 있어서 그러는 것이 아니므로, 발행인의 손해배상의무에 관하여는 그 이행의 최고를 받은 다음부터 이행지체의 책임을 진다.

9. 20. 선고 2006다68902 판결 〔대여금〕1629

이미 시효로 소멸한 어음채권을 피보전권리로 한 가압류 결정에 의하여 그 원인채권의 소멸시효가 중단되는지 여부(소극)

원인채권의 지급을 확보하기 위하여 어음이 수수된 당사자 사이에서 채권자가 어음채권을 피보전권리로 하여 채무자의 재산을 가압류함으로써 그 권리를 행사한 경우에는 그 원인채권의 소멸시효를 중단시키는 효력을 인정하고 있는데, 원래 위 두 채권이 독립된 것임에도 불구하고 이와 같은 효력을 인정하는 이유는, 이러한 어음은 경제적으로 동일한 급부를 위하여 원인채권의 지급수단으로 수수된 것으로서 그 어음채권의 행사는 원인채권을 실현하기 위한 것이고 어음수수 당사자 사이에서 원인채권의 시효소멸은 어음금 청구에 대하여 어음채무자가 대항할 수 있는 인적항변 사유에 해당하므로, 채권자가 어음채권의 소멸시효를 중단하여 두어도 원인채권의 시효소멸로 인한 인적항변에 따라 그 권리를 실현할 수 없게 되는 불합리한 결과가 발생하게 되기 때문이다. 그러나 이미 소멸시효가 완성된 후에는 그 채권이 소멸하고 시효 중단을 인정할 여지가 없으므로, 이미 시효로 소멸한 어음채권을 피보전권리로 하여 가압류 결정을 받는다고 하더라도 이를 어음채권 내지는 원인채권을 실현하기 위한 적법한 권리행사로 볼 수 없을 뿐 아니라, 더 이상 원인채권에 관한 시효 중단 여부가 어음채권의 권리 실현에 영향을 주지 못하여 어떠한 불합리한 결과가 발생하지 아니한다는 점을 함께 참작하여 보면, 가압류 결정 이전에 이미 피보전권리인 어음채권의 시효가 완성되어 소멸한 경우에는 그 가압류 결정에 의하여 그 원인채권의 소멸시효를 중단시키는 효력을 인정할 수 없다.

9. 20. 선고 2007다25865 판결 〔손해배상(기)〕1632

[1] 상법 제399조에 정한 ‘법령에 위반한 행위’의 의미 및 이사가 ‘법령에 위반한 행위’로 회사에 손해를 입힌 경우 그 손해배상책임을 면할 수 있는지 여부(소극)

[2] 주식회사의 이사가 다른 업무담당이사의 업무집행이 위법하다고 의심할 만한 사유가 있음에도 이를 방치한 경우, 회사가 입은 손해에 대하여 배상책임을 지는지 여부(적극)

[3] 회사 자금의 횡령행위가 이루어진 후에 그로 인한 회사 자금의 부족을 은폐하기 위하여 허위로 회계처리하도록 업무를 집행한 이사가 상법 제399조의 손해배상책임을 부담하는지 여부(원칙적 소극)

[4] 동일한 채무자에 대하여 발생시기와 발생원인 등을 달리하는 수개의 손해배상채권을 가지고 있는 채권자가 그 중 일부만을 청구하는 경우, 손해배상채권별로 청구금액을 특정하여야 하는지 여부(적극)

[1] 상법 제399조는 이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 해태한 때에는 회사에 대하여 손해배상책임을 지도록 규정하고 있는데, 이사가 회사에 대하여 손해배상책임을 지는 사유가 되는 법령에 위반한 행위는 이사로서 임무를 수행함에 있어서 준수하여야 할 의무를 개별적으로 규정하고 있는 상법 등의 제 규정과 회사가 영업활동을 함에 있어서 준수하여야 할 제 규정을 위반한 경우가 이에 해당하고, 이사가 임무를 수행함에 있어서 위와 같은 법령에 위반한 행위를 한 때에는 그 행위 자체가 회사에 대하여 채무불이행에 해당하므로 이로 인하여 회사에 손해가 발생한 이상 손해배상책임을 면할 수 없다.

[2] 주식회사의 이사는 이사회의 일원으로서 이사회에 상정된 의안에 대하여 찬부의 의사표시를 하는 데 그치지 않고, 담당업무는 물론 다른 업무담당이사의 업무집행을 전반적으로 감시할 의무가 있으므로, 주식회사의 이사가 다른 업무담당이사의 업무집행이 위법하다고 의심할 만한 사유가 있음에도 불구하고 이를 방치한 때에는 이사에게 요구되는 선관주의의무 내지 감시의무를 해태한 것이므로 이로 말미암아 회사가 입은 손해에 대하여 배상책임을 면할 수 없다.

[3] 회사 자금의 횡령행위가 이루어진 후에 그로 인한 회사 자금의 부족을 은폐하기 위하여 허위로 회계처리하도록 업무를 집행한 이사는, 그 회계처리 당시에는 횡령행위에 관여한 자들로부터 횡령금액 또는 횡령으로 인한 손해배상채권을 회수할 수 있었으나 허위로 회계처리함으로써 횡령행위를 적발하고 회수할 수 있는 기회를 놓쳤고 그 사이 그들의 자금사정이 악화되어 이를 회수할 수 없게 되었다는 등의 사정이 없는 한, 손해배상책임을 부담하지 않는다.

[4] 채권자가 동일한 채무자에 대하여 수개의 손해배상채권을 가지고 있다고 하더라도 그 손해배상채권들이 발생시기와 발생원인 등을 달리하는 별개의 채권인 이상 이는 별개의 소송물에 해당하고, 그 손해배상채권들은 각각 소멸시효의 기산일이나 채무자가 주장할 수 있는 항변들이 다를 수도 있으므로, 이를 소로써 구하는 채권자로서는 손해배상채권별로 청구금액을 특정하여야 하며, 법원도 이에 따라 손해배상채권별로 인용금액을 특정하여야 하고, 이러한 법리는 채권자가 수개의 손해배상채권들 중 일부만을 청구하고 있는 경우에도 마찬가지이다.

9. 20. 선고 2007다40109 판결 〔보증금〕1636

[1] 선급금 지급 후 도급계약이 해제 또는 해지되는 등의 사유로 중도에 선급금을 반환하게 된 경우의 처리방법

[2] 선급금 지급 후 도급계약의 해제 또는 해지 등의 사유가 발생한 경우, 하수급인이 시공한 부분을 수급인의 기성고로 보아 선급금에서 공제할 것인지 여부(적극)

[1] 선급금은 자금 사정이 좋지 않은 수급인으로 하여금 자재 확보․노임 지급 등에 어려움이 없이 공사를 원활하게 진행할 수 있도록 하기 위하여, 도급인이 장차 지급할 공사대금을 수급인에게 미리 지급하여 주는 선급 공사대금으로, 구체적인 기성고와 관련하여 지급된 공사대금이 아니라 전체 공사와 관련하여 지급된 선급 공사대금이므로, 선급금을 지급한 후 계약이 해제 또는 해지되는 등의 사유로 중도에 선급금을 반환하게 된 경우에는, 선급금이 공사대금의 일부로 지급된 것인 이상 선급금은 별도의 상계 의사표시 없이 그때까지의 기성고에 해당하는 공사대금에 당연 충당되고, 그래도 공사대금이 남는다면 그 금액만을 지급하면 되는 것이고, 거꾸로 선급금이 미지급 공사대금에 충당되고 남는다면 그 남은 선급금에 관하여 도급인이 반환채권을 가지게 된다고 보는 것이 선금급의 성질에 비추어 타당하다.

[2] 건설산업기본법 제35조 제1항, 하도급거래공정화에 관한 법률 제14조 제1항 등에서 하도급대금의 직접지급에 관하여 규정을 두고 있는 것은 수급인이 파산하거나 그 외 사유로 하도급업자들에게 하도급대금을 지급하지 않거나 지급할 수 없는 사유가 생길 경우 약자의 지위에 있는 하도급업자들을 보호하고 공사 수행에 대한 대가를 실질적으로 보장하기 위함에 그 취지와 목적이 있는 것일 뿐이지 도급인과 하수급인과의 직접적인 도급계약관계의 설정을 전제로 한 것은 아니므로, 결국 하수급인이 시공한 부분은 수급인의 기성고로 볼 수밖에 없다. 또한, 하수급인은 수급인의 이행보조자에 불과하므로 수급인의 기성공사금액에는 그 이행보조자인 하수급인의 기성공사부분이 당연히 포함된다고 보아야 한다. 따라서 선급금을 지급한 후 계약의 해제 또는 해지 등의 사유가 발생한 경우에는 하수급인의 기성공사부분에 대한 공사대금도 포함한 수급인의 기성고를 선급금에서 공제하여야 하고, 그래도 남는 공사대금이 있는 경우에 한하여 하도급대금을 하수급인에게 직접 지급하여야 한다.

9. 21. 선고 2005다44886 판결 〔추심금〕1639

[1] 소유권이전등기청구권을 압류한 채권자가 제3채무자나 채무자로부터 이전등기를 경료한 제3자에 대하여 위 이전등기의 말소를 청구할 수 있는지 여부(소극) 및 제3채무자가 위 압류결정을 무시하고 채무자에게 이전등기를 이행하고 채무자가 다시 제3자에게 이전등기를 경료해 주어 채권자에게 손해를 입힌 경우 불법행위의 성립 여부(적극)

[2] 토지구획정리사업시행자가 환지처분 전에 체비지를 지정하여 제3자에게 처분하는 경우, 그 양수인이 사용수익권과 소유권을 취득하는 시기

[3] 체비지의 양수인이 토지구획정리사업시행자에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권이 압류된 경우, 사업시행자가 체비지대장상의 소유자 명의를 양수인 앞으로 변경할 수 있는지 여부(소극) 및 위 압류결정을 무시하고 위 대장상의 소유자 명의를 양수인 앞으로 변경하여 주어 양수인이 다시 제3자에게 처분한 결과 당해 채권자에게 손해를 입힌 때 불법행위의 성립 여부(적극)

[4] 체비지의 양수인이 토지구획정리사업시행자에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권이 압류된 경우, 사업시행자의 체비지 처분행위가 압류채권자에 대한 불법행위가 되기 위한 요건

[1] 소유권이전등기청구권에 대한 압류가 있으면 그 변제금지의 효력에 의하여 제3채무자는 채무자에게 임의로 이전등기를 이행하여서는 아니 되는 것이나, 그와 같은 압류는 채권에 대한 것이지 등기청구권의 목적물인 부동산에 대한 것이 아니고, 채무자와 제3채무자에게 결정을 송달하는 외에 현행법상 등기부에 이를 공시하는 방법이 없어 당해 채권자와 채무자 및 제3채무자 사이에만 효력을 가지며, 제3자에 대하여는 압류의 변제금지의 효력을 주장할 수 없으므로 소유권이전등기청구권의 압류는 청구권의 목적물인 부동산 자체의 처분을 금지하는 대물적 효력은 없어서 제3채무자나 채무자로부터 이전등기를 경료한 제3자에 대하여는 취득한 등기가 원인무효라고 주장하여 말소를 청구할 수 없고, 제3채무자가 압류결정을 무시하고 이전등기를 이행하고 채무자가 다시 제3자에게 이전등기를 경료하여 준 결과 채권자에게 손해를 입힌 때에는 불법행위를 구성하고 그에 따른 배상책임을 지게 된다.

[2] 토지구획정리사업시행자가 환지처분 전에 체비지 지정을 하여 이를 제3자에게 처분하는 경우 그 양수인이 토지의 인도 또는 체비지대장에의 등재 중 어느 하나의 요건을 갖추었다면 양수인은 당해 토지에 관하여 물권 유사의 사용수익권을 취득하여 당해 체비지를 배타적으로 사용․수익할 수 있음은 물론이고 다시 이를 제3자에게 처분할 수도 있는 권능을 가지며, 그 후 환지처분공고가 있으면 그 익일에 최종적으로 체비지를 점유하거나 체비지대장에 등재된 자가 그 소유권을 원시적으로 취득하게 된다.

[3] 체비지의 양수인이 토지구획정리사업시행자에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권이 압류된 경우에는 압류의 변제금지 효력에 의하여 사업시행자가 압류된 체비지에 대한 체비지대장상의 소유자 명의를 양수인 앞으로 변경하는 것이 금지되고, 사업시행자가 압류결정을 무시하고 체비지대장상의 소유자 명의를 양수인 앞으로 변경하여 줌으로써 양수인이 다시 제3자에게 처분한 결과 당해 채권자에게 손해를 입힌 때에는 불법행위를 구성하고 그에 따른 배상책임을 지게 된다.

[4] 체비지의 양수인이 토지구획정리사업시행자에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권이 압류된 경우 사업시행자의 체비지 처분행위가 압류채권자에 대해 불법행위가 되기 위하여는 양수인이 소유권이전등기청구권을 가지고 있는 체비지를 사업시행자가 양수인에게 양도하여 양수인으로 하여금 이를 처분하게 함으로써 채권자의 권리를 해할 것을 요하고, 단지 사업시행자가 소유권이전등기청구권이 압류된 체비지를 제3자에게 처분하였다는 사정만으로 곧바로 채권자에 대하여 압류결정 위배를 원인으로 한 불법행위를 구성하는 것은 아니다.

9. 21. 선고 2005다65678 판결 〔손해배상(기)〕1644

[1] 국가배상법 제5조 제1항에 정한 ‘영조물의 설치 또는 관리의 하자’의 의미 및 그 판단 기준

[2] 자연영조물로서의 하천의 관리상의 특질과 특수성 및 하천관리상 하자 유무의 판단 기준

[3] 관리청이 하천법 등 관련 규정에 의해 책정한 하천정비기본계획 등에 따라 개수를 완료한 하천이 위 기본계획 등에서 정한 계획홍수량 등을 충족하여 관리되고 있는 경우, 그 안전성을 인정할 수 있는지 여부(원칙적 적극)

[1] 국가배상법 제5조 제1항 소정의 영조물의 설치 또는 관리의 하자라 함은 영조물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하는 것으로서, 영조물이 완전무결한 상태에 있지 아니하고 그 기능상 어떠한 결함이 있다는 것만으로 영조물의 설치 또는 관리에 하자가 있다고 할 수 없는 것이고, 위와 같은 안전성의 구비 여부를 판단함에 있어서는 당해 영조물의 용도, 그 설치장소의 현황 및 이용 상황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 설치 관리자가 그 영조물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치의무를 다하였는지 여부를 그 기준으로 삼아야 할 것이며, 객관적으로 보아 시간적․장소적으로 영조물의 기능상 결함으로 인한 손해발생의 예견가능성과 회피가능성이 없는 경우, 즉 그 영조물의 결함이 영조물의 설치관리자의 관리행위가 미칠 수 없는 상황 아래에 있는 경우에는 영조물의 설치․관리상의 하자를 인정할 수 없다.

[2] 자연영조물로서의 하천은 원래 이를 설치할 것인지 여부에 대한 선택의 여지가 없고, 위험을 내포한 상태에서 자연적으로 존재하고 있으며, 간단한 방법으로 위험상태를 제거할 수 없는 경우가 많고, 유수라고 하는 자연현상을 대상으로 하면서도 그 유수의 원천인 강우의 규모, 범위, 발생시기 등의 예측이나 홍수의 발생 작용 등의 예측이 곤란하고, 실제로 홍수가 어떤 작용을 하는지는 실험에 의한 파악이 거의 불가능하고 실제 홍수에 의하여 파악할 수밖에 없어 결국 과거의 홍수 경험을 토대로 하천관리를 할 수밖에 없는 특질이 있고, 또 국가나 하천관리청이 목표로 하는 하천의 개수작업을 완성함에 있어서는 막대한 예산을 필요로 하고, 대규모 공사가 되어 이를 완공하는 데 장기간이 소요되며, 치수의 수단은 강우의 특성과 하천 유역의 특성에 의하여 정해지는 것이므로 그 특성에 맞는 방법을 찾아내는 것은 오랜 경험이 필요하고 또 기상의 변화에 따라 최신의 과학기술에 의한 방법이 효용이 없을 수도 있는 등 그 관리상의 특수성도 있으므로, 하천관리의 하자 유무는, 과거에 발생한 수해의 규모․발생의 빈도․발생원인․피해의 성질․강우상황․유역의 지형 기타 자연적 조건, 토지의 이용상황 기타 사회적 조건, 개수를 요하는 긴급성의 유무 및 그 정도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하고, 하천관리에 있어서의 위와 같은 재정적․시간적․기술적 제약하에서 같은 종류, 같은 규모 하천에 대한 하천관리의 일반수준 및 사회통념에 비추어 시인될 수 있는 안전성을 구비하고 있다고 인정할 수 있는지 여부를 기준으로 하여 판단해야 한다.

[3] 관리청이 하천법 등 관련 규정에 의해 책정한 하천정비기본계획 등에 따라 개수를 완료한 하천 또는 아직 개수 중이라 하더라도 개수를 완료한 부분에 있어서는, 위 하천정비기본계획 등에서 정한 계획홍수량 및 계획홍수위를 충족하여 하천이 관리되고 있다면 당초부터 계획홍수량 및 계획홍수위를 잘못 책정하였다거나 그 후 이를 시급히 변경해야 할 사정이 생겼음에도 불구하고 이를 해태하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 하천은 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추고 있다고 봄이 상당하다.

9. 21. 선고 2006다9446 판결 〔손해배상(기)〕1649

[1] 제3자에 의한 채권침해가 불법행위로 되는 경우 및 그 위법성 판단 기준

[2] 추심명령에 기한 집행채권자의 추심금 청구에도 불구하고 제3채무자가 집행채무자에 대한 회사정리절차의 개시 임박을 인식하면서 그 추심금 청구에 불응하여 추심금을 지급하지 아니하고 있던 중에 회사정리절차가 개시되어 위 추심명령이 취소되고 집행채권이 정리계획에 따라 감액된 경우, 제3채무자의 추심금 지급거절이 위법한지 여부(소극)

[3] 당사자가 문서제출명령에 따르지 아니한 경우의 효과

[1] 제3자의 행위가 채권을 침해하는 것으로서 불법행위에 해당한다고 할 수 있으려면, 그 제3자가 채권자를 해한다는 사정을 알면서도 법규를 위반하거나 선량한 풍속 기타 사회질서를 위반하는 등 위법한 행위를 함으로써 채권자의 이익을 침해하였음이 인정되어야 하고, 이때 그 행위가 위법한 것인지 여부는 침해되는 채권의 내용, 침해행위의 태양, 침해자의 고의 내지 해의의 유무 등을 참작하여 구체적․개별적으로 판단하되, 거래자유 보장의 필요성, 경제․사회정책적 요인을 포함한 공공의 이익, 당사자 사이의 이익균형 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

[2] 추심명령에 기한 집행채권자의 추심금 청구에도 불구하고 제3채무자가 집행채무자에 대하여 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지)에 의한 회사정리절차의 개시가 임박하였음을 인식하면서 그 추심금 청구에 불응하여 추심금을 지급하지 아니하고 있던 중에 집행채무자에 대하여 회사정리절차가 개시되어 집행채권자가 받았던 추심명령이 취소되고 집행채권이 정리계획에 따라 감액되었다고 하더라도, 위와 같은 제3채무자의 추심금 지급거절을 가리켜 위법한 행위에 해당하는 것으로 볼 수 없고, 집행채권자가 받은 추심명령의 취소 또는 정리계획에 따른 집행채권의 감액 등으로 인한 집행채권자의 손해와 상당인과관계가 있는 것으로 볼 수도 없다.

[3] 당사자가 법원으로부터 문서제출명령을 받았음에도 불구하고 그 명령에 따르지 아니한 때에는 법원은 상대방의 그 문서에 관한 주장 즉, 문서의 성질, 내용, 성립의 진정 등에 관한 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있음은 별론으로 하고, 그 문서들에 의하여 입증하려고 하는 상대방의 주장사실이 바로 증명되었다고 볼 수는 없으며, 그 주장사실의 인정 여부는 법원의 자유심증에 의하는 것이다.

9. 21. 선고 2006다69479, 69486 판결 〔채무부존재확인․소유권이전등 기절차이행〕1653

부동산 매수인이 매매목적물에 관한 채무를 인수하고 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우, 그 인수의 법적 성질(=이행인수) 및 매수인이 인수 채무를 이행하지 아니하였을 때 계약해제권이 발생하기 위한 요건과 그 판단 기준

부동산의 매수인이 매매목적물에 관한 채무를 인수하는 한편 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우, 그 인수는 특별한 사정이 없는 한 매도인을 면책시키는 채무인수가 아니라 이행인수로 보아야 하고, 매수인은 매매계약시 인수한 채무를 현실적으로 변제할 의무를 부담하는 것은 아니며, 특별한 사정이 없는 한 매수인이 매매대금에서 그 채무액을 공제한 나머지를 지급함으로써 잔금지급의 의무를 다하였다 할 것이므로, 설사 매수인이 위 채무를 현실적으로 변제하지 아니하였다 하더라도 그와 같은 사정만으로는 매도인은 매매계약을 해제할 수 없는 것이지만, 매수인이 인수채무를 이행하지 아니함으로써 매매대금의 일부를 지급하지 아니한 것과 동일하다고 평가할 수 있는 특별한 사유가 있을 때에는 계약해제권이 발생한다. 그리고 위와 같은 ‘특별한 사정’이 있는지의 여부는, 매매계약의 당사자들이 그러한 내용의 매매계약에 이르게 된 경위, 매수인의 인수채무 불이행으로 인하여 매도인이 입게 되는 구체적인 불이익의 내용과 그 정도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 ‘매매대금의 일부를 지급하지 아니한 것과 동일하다고 평가할 수 있는 경우’에 해당하는지 여부를 판단하여야 한다.

9. 21. 선고 2006다81981 판결 〔손해배상(기)〕1656

[1] 주식의 취득자가 주권상장법인의 이사에 대하여 사업보고서의 허위기재 등으로 인하여 입은 손해의 배상을 청구하는 경우, 배상의무자의 면책요건으로 증권거래법 제14조 제1항 단서에서 규정하는 ‘상당한 주의를 하였음에도 불구하고 이를 알 수 없었음’의 의미

[2] 주식의 취득자가 주권상장법인의 이사에 대하여 사업보고서의 허위기재 등으로 인하여 입은 손해의 배상을 청구하는 경우, 사업보고서의 허위기재 등과 손해 발생 사이의 인과관계의 존부에 관한 입증책임의 소재(=당해 이사) 및 위 인과관계 부존재사실을 입증하는 방법

[3] 허위공시사실의 공표 전에 투자자가 매수 주식을 그 허위공시 등의 위법행위로 말미암아 부양된 상태의 주가에 모두 처분하였다는 사실의 입증만으로 증권거래법 제15조 제2항이 요구하는 인과관계 부존재의 입증이 되었다고 할 수 있는지 여부(소극)

[1] 증권거래법 제186조의5에 의하여 준용되는 같은 법 제14조의 규정을 근거로 주식의 취득자가 사업보고서의 내용을 공시할 당시의 당해 주권상장법인의 이사에 대하여 사업보고서의 허위기재 등으로 인하여 입은 손해의 배상을 청구하는 경우, 배상의무자인 이사가 책임을 면하기 위해서는 자신이 ‘상당한 주의를 하였음에도 불구하고 이를 알 수 없었음’을 증명하거나 그 유가증권의 취득자가 ‘취득의 청약시에 그 사실을 알았음’을 입증하여야 하고(제14조 제1항 단서 참조), 여기서 ‘상당한 주의를 하였음에도 불구하고 이를 알 수 없었음’을 증명한다는 것은 ‘자신의 지위에 따라 합리적으로 기대되는 조사를 한 후 그에 의하여 허위기재 등이 없다고 믿을 만한 합리적인 근거가 있었고 또한 실제로 그렇게 믿었음’을 입증하는 것을 의미한다.

[2] 증권거래법 제186조의5에 의하여 준용되는 같은 법 제14조의 규정을 근거로 주식의 취득자가 사업보고서의 내용을 공시할 당시의 당해 주권상장법인의 이사에 대하여 사업보고서의 허위기재 등으로 인하여 입은 손해의 배상을 청구하는 경우, 주식의 취득자는 같은 법 제15조 제2항의 규정에 따라 사업보고서의 허위기재 등과 손해 발생 사이의 인과관계의 존재에 대하여 입증할 필요가 없고, 배상의무자인 이사가 책임을 면하려면 이러한 인과관계의 부존재를 입증하여야 한다. 그리고 위 법 제15조 제2항이 요구하는 ‘손해 인과관계의 부존재사실’의 입증은 직접적으로 문제된 당해 허위공시 등 위법행위가 손해 발생에 아무런 영향을 미치지 아니하였다는 사실이나 부분적 영향을 미쳤다는 사실을 입증하는 방법 또는 간접적으로 문제된 당해 허위공시 등 위법행위 이외의 다른 요인에 의하여 손해의 전부 또는 일부가 발생하였다는 사실을 입증하는 방법으로 가능하다고 할 것이나, 위와 같은 손해 추정조항의 입법 취지에 비추어 볼 때 예컨대 허위공시 등의 위법행위 이후 매수한 주식의 가격이 하락하여 손실이 발생하였는데 그 가격 하락의 원인이 문제된 당해 허위공시 등 위법행위 때문인지 여부가 불분명하다는 정도의 입증만으로는 위 손해의 추정이 깨진다고 볼 수 없다.

[3] 허위공시 등의 위법행위가 있었던 사실이 정식으로 공표되기 이전에 투자자가 매수한 주식을 그 허위공시 등의 위법행위로 말미암아 부양된 상태의 주가에 모두 처분하였다고 하더라도 그 공표일 이전에 허위공시 등의 위법행위가 있었다는 정보가 미리 시장에 알려진 경우에는 주가가 이로 인한 영향을 받았을 가능성을 배제할 수 없으므로, 그와 같이 미리 시장에 알려지지 아니하였다는 점을 입증하거나 다른 요인이 주가에 미친 영향의 정도를 입증하거나 또는 매수시점과 매도시점에 있어서 허위공시 등의 위법행위가 없었더라면 존재하였을 정상적인 주가까지 입증하는 등의 사정이 없는 한, 위 공표 전 매각분이라는 사실의 입증만으로 증권거래법 제15조 제2항이 요구하는 인과관계 부존재의 입증이 되었다고 할 수는 없고, 특히 문제된 허위공시의 내용이 분식회계인 경우에는 그 성질상 주가에 미치는 영향이 분식회계 사실의 공표에 갈음한다고 평가할 만한 유사정보(예컨대 외부감사인의 한정의견처럼 회계투명성을 의심하게 하는 정보, 회사의 재무불건전성을 드러내는 정보 등)의 누출이 사전에 조금씩 일어나기 쉽다는 점에서 더더욱 공표 전 매각분이라는 사실 자체의 입증만으로 같은 법 제15조 제2항이 요구하는 인과관계 부존재의 입증이 되었다고 보기는 어렵다.

9. 28. 선고 2005다15598 전원합의체 판결 〔보험금〕1659

생명보험계약의 약관에 따른 대출금의 성격(=보험금 또는 해약환급금의 선급금), 생명보험계약의 해지로 인한 해약환급금과 위 보험약관대출금 사이에서 상계의 법리가 적용되는지 여부(소극) 및 위 보험계약의 해지 전에 보험회사에 관하여 회사정리절차가 개시되어 정리채권신고기간이 만료한 경우 구 회사정리법 제162조 제1항의 상계제한 규정이 적용되는지 여부(소극)

[다수의견] (가) 생명보험계약의 약관에 보험계약자는 보험계약의 해약환급금의 범위 내에서 보험회사가 정한 방법에 따라 대출을 받을 수 있고, 이에 따라 대출이 된 경우에 보험계약자는 그 대출 원리금을 언제든지 상환할 수 있으며, 만약 상환하지 아니한 동안에 보험금이나 해약환급금의 지급사유가 발생한 때에는 위 대출 원리금을 공제하고 나머지 금액만을 지급한다는 취지로 규정되어 있다면, 그와 같은 약관에 따른 대출계약은 약관상의 의무의 이행으로 행하여지는 것으로서 보험계약과 별개의 독립된 계약이 아니라 보험계약과 일체를 이루는 하나의 계약이라고 보아야 하고, 보험약관대출금의 경제적 실질은 보험회사가 장차 지급하여야 할 보험금이나 해약환급금을 미리 지급하는 선급금과 같은 성격이라고 보아야 한다. 따라서 위와 같은 약관에서 비록 ‘대출’이라는 용어를 사용하고 있더라도 이는 일반적인 대출과는 달리 소비대차로서의 법적 성격을 가지는 것은 아니며, 보험금이나 해약환급금에서 대출 원리금을 공제하고 지급한다는 것은 보험금이나 해약환급금의 선급금의 성격을 가지는 위 대출 원리금을 제외한 나머지 금액만을 지급한다는 의미이므로 민법상의 상계와는 성격이 다르다.

(나) 결국, 생명보험계약의 해지로 인한 해약환급금과 보험약관대출금 사이에서는 상계의 법리가 적용되지 아니하고, 생명보험회사는 생명보험계약 해지 당시의 보험약관대출 원리금 상당의 선급금을 뺀 나머지 금액에 한하여 해약환급금으로서 반환할 의무가 있다고 할 것이므로, 생명보험계약이 해지되기 전에 보험회사에 관하여 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지)에 의한 회사정리절차가 개시되어 정리채권신고기간이 만료하였다고 하더라도 같은 법 제162조 제1항의 상계제한 규정은 적용될 여지가 없다.

[대법관 박시환, 김지형, 안대희의 별개의견] (가) 보험약관대출의 계약당사자가 ‘보험계약서’ 이외에 별도로 ‘약관대출차용증서’를 작성하면서 ‘대출’이라는 형식을 통하여 금전의 소유권을 보험회사로부터 보험계약자에게 이전하고, 보험계약자는 이를 ‘상환기일’에 금전으로 반환하되 약정 상환기일까지 ‘이자’를 지급하고 그 상환기일까지 ‘상환’이 지체될 경우에는 ‘연체이자’를 가산하여 지급하기로 명시하여 약정하고 있고, 보험업 관계 법령도 보험약관의 규정에 의한 대출을 신용공여거래의 한 유형으로 분류하고 있으며, 나아가 기업회계기준상으로도 보험회사의 약관대출에 관한 회계처리는 자산계정 중 ‘선급금 항목’이 아니라 ‘대출채권 항목’에 기재하도록 규정되어 있고, 이에 따라 보험약관대출을 ‘대출채권’으로 취급하여 회계처리를 하는 것이 보험업계에 보편화되어 있는 점을 종합적으로 고려할 때, 위 보험약관대출은 명백히 민법이 규정하고 있는 이자 있는 금전소비대차의 일종이라고 할 것이고, 계약당사자 사이의 명확한 의사의 합치, 보험업 관계 법령의 규정 및 보험업계의 보편적인 인식을 외면한 채 이를 보험계약과 구별되는 독립된 법률행위(계약)로서의 성질조차 부정하면서 ‘해약환급금 등의 선급에 관한 행위’로 해석할 수는 없다.

(나) 다수의견이 보험약관대출계약이 보험계약과 구별되는 독립적인 금전소비대차계약으로서의 성질을 갖고 있음을 부정하면서 이를 ‘해약환급금 등의 선급에 관한 행위’로 보고, 보험약관대출금이 대여금이 아니라 선급금이라고 해석한 것은 소비대차에 관한 민법 및 보험업 관계 법령의 각 규정과 의사표시의 해석에 관한 대법원의 확립된 판례 및 보험법의 일반원칙에 모두 위반된 의사해석이므로 찬성하기 어렵다.

(다) 다만, 보험계약자의 해약환급금 반환채권과 생명보험회사의 대출 원리금 채권 사이의 상계에 관하여 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제162조 제1항의 상계시한 규정이 적용되지 아니한다는 다수의견의 결론은 타당하므로 그 결론에는 찬성한다. 그러나 그 결론은 다수의견과 같이 계약당사자와 보험업계의 일반적인 인식과는 거리가 먼 ‘선급금’이라는 의제적인 개념을 설정하여 이끌어낼 것은 아니고, 금전소비대차로서의 성질을 갖는 보험약관대출이 갖는 특수한 법적 성질 및 구 회사정리법 제162조 제1항의 상계시한 규정의 입법 취지에 관한 합리적인 해석을 통하여 충분히 도출될 수 있다.

[다수의견에 대한 대법관 이홍훈의 보충의견] (가) 보험약관대출의 원칙적인 모습은, 생명보험계약의 약관에 보험계약자는 해약환급금의 범위 내에서 보험회사가 정한 방법에 따라 대출을 받을 수 있고, 이에 따라 대출이 된 경우에 보험계약자는 그 대출 원리금을 언제든지 상환할 수 있으며, 만약 상환하지 아니한 동안에 보험금이나 해약환급금의 지급사유가 발생한 때에는 위 대출 원리금을 공제하고 나머지 금액만을 지급한다는 취지로 규정되어 있고, 다른 추가 약정 없이 위와 같은 약관상의 의무이행으로서 보험약관대출이 행해진 경우이다. 원칙적인 모습의 보험약관대출에서는 대출을 받은 보험계약자가 그 대출 원리금을 ‘언제든지’ 상환할 수 있는 것이므로 이를 상환할지, 아니면 상환하지 아니하고 그대로 둘지의 여부는 오로지 보험계약자의 선택에 달려 있다. 따라서 보험약관대출은 민법상의 소비대차로 보기에는 어려운 측면이 있다.

(나) 보험약관대출을 소비대차로 보게 되면 보험사고가 발생한 때에 그 보험금과 보험약관대출 원리금이 상계되는 것이라고 해석하여야 하는데 만약 보험수익자와 보험계약자가 다른 경우에는 보험금 청구권자와 보험약관대출 원리금의 상환의무자가 서로 다른 사람이 되므로, 위 두 채권은 서로 상계할 수 없게 되는 문제가 발생하게 된다. 반면에, 보험약관대출금을 보험금의 선급금으로 보게 되면 보험회사는 이미 선지급된 대출 원리금을 제외한 나머지 금액만을 보험수익자에게 지급하면 된다. 이와 같은 나머지 금액만의 지급은 보험계약의 내용에 따른 정당한 지급이므로 보험수익자가 이의를 제기할 까닭이 없으며 아무런 추가 문제가 발생하지 아니한다.

(다) 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제162조 제1항이 회사정리절차에서 ‘상계의 의사표시’를 ‘채권신고기간 만료 전’에 하도록 규정하고 있는 것은 정리채권자․정리담보권자가 정리회사에 대하여 가지는 정리채권․정리담보권의 액 및 정리회사가 정리채권자․정리담보권자에 대하여 가지는 채권의 액을 일정시점 이후에는 변경하지 못하도록 함으로써 정리계획의 작성 등을 위한 전제사실을 확정할 공익적 필요가 있기 때문이라고 할 것인데, 이러한 공익적 성격을 가진 상계제한 규정의 적용을 당사자 사이의 약정만에 의하여 회피할 수 있다고 해석하는 것이 과연 가능한지 의문이다.

(라) 결국, 보험약관대출금을 해약환급금의 선급금으로 보는 것이 법리적으로 타당할 뿐 아니라 보험계약 종료시의 법률관계를 간명히 처리할 수 있어 적절한 해석이라 생각한다.

일반행정

9. 20. 선고 2005두6935 판결 〔국토이용계획변경신청거부처분취소〕1675

국가가 국토이용계획과 관련한 기관위임사무의 처리에 관하여 지방자치단체의 장을 상대로 취소소송을 제기할 수 있는지 여부(소극)

건설교통부장관은 지방자치단체의 장이 기관위임사무인 국토이용계획 사무를 처리함에 있어 자신과 의견이 다를 경우 행정협의조정위원회에 협의․조정 신청을 하여 그 협의․조정 결정에 따라 의견불일치를 해소할 수 있고, 법원에 의한 판결을 받지 않고서도 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정이나 구 지방자치법에서 정하고 있는 지도․감독을 통하여 직접 지방자치단체의 장의 사무처리에 대하여 시정명령을 발하고 그 사무처리를 취소 또는 정지할 수 있으며, 지방자치단체의 장에게 기간을 정하여 직무이행명령을 하고 지방자치단체의 장이 이를 이행하지 아니할 때에는 직접 필요한 조치를 할 수도 있으므로, 국가가 국토이용계획과 관련한 지방자치단체의 장의 기관위임사무의 처리에 관하여 지방자치단체의 장을 상대로 취소소송을 제기하는 것은 허용되지 않는다.

9. 20. 선고 2007두6946 판결 〔과징금부과처분취소〕1678

[1] 제재적 행정처분이 재량권의 범위를 일탈․남용하였는지 여부의 판단 기준

[2] 제재적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 규정되어 있는 경우, 그 기준에 따른 처분의 적법성에 관한 판단 방법

[3] 약사의 의약품 개봉판매행위에 대하여 구 약사법령에 근거하여 업무정지에 갈음하는 과징금 부과처분을 한 것이 재량권의 일탈․남용에 해당한다고 보기 어렵다고 한 사례

[1] 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유인 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교․형량하여 판단하여야 한다.

[2] 제재적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 규정되어 있더라도 그것은 행정청 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없고, 당해 처분의 적법 여부는 위 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단되어야 하므로, 위 처분기준에 적합하다 하여 곧바로 당해 처분이 적법한 것이라고 할 수는 없지만, 위 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 위 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 그 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 섣불리 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것이라고 판단해서는 안 된다.

[3] 약사의 의약품 개봉판매행위에 대하여 구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전문 개정되기 전의 것) 제69조 제1항 제3호, 제3항, 같은 법 시행규칙(2005. 10. 7. 보건복지부령 제332호로 개정되기 전의 것) 제89조 [별표 6] ‘행정처분의 기준’에 따라 업무정지 15일의 처분을 사전통지하였다가, 그 후 같은 법 제71조의3 제1항, 제2항, 같은 법 시행령(2007. 6. 28. 대통령령 제20130호로 개정되기 전의 것) 제29조 [별표 1의2] ‘과징금 산정기준’에 따라 업무정지 15일에 갈음하는 과징금 부과처분을 한 것이 재량권의 범위를 일탈하거나 재량권을 남용한 것으로 보기 어렵다고 한 사례.

9. 21. 선고 2006두20631 판결 〔진급낙천처분취소〕1682

[1] 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 행정절차법상의 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니한 경우, 그 처분이 위법한 것인지 여부(원칙적 적극)

[2] 공무원 인사관계 법령에 의한 처분에 관한 사항에 대하여 행정절차법의 적용이 배제되는 범위

[3] 군인사법령에 의하여 진급예정자명단에 포함된 자에 대하여 의견제출의 기회를 부여하지 아니한 채 진급선발을 취소하는 처분을 한 것이 절차상 하자가 있어 위법하다고 한 사례

[1] 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 행정절차법상의 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다.

[2] 행정과정에 대한 국민의 참여와 행정의 공정성, 투명성 및 신뢰성을 확보하고 국민의 권익을 보호함을 목적으로 하는 행정절차법의 입법목적과 행정절차법 제3조 제2항 제9호의 규정 내용 등에 비추어 보면, 공무원 인사관계 법령에 의한 처분에 관한 사항 전부에 대하여 행정절차법의 적용이 배제되는 것이 아니라 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 처분이나 행정절차에 준하는 절차를 거치도록 하고 있는 처분의 경우에만 행정절차법의 적용이 배제된다.

[3] 군인사법령에 의하여 진급예정자명단에 포함된 자에 대하여 의견제출의 기회를 부여하지 아니한 채 진급선발을 취소하는 처분을 한 것이 절차상 하자가 있어 위법하다고 한 사례.

9. 28. 선고 2005두12572 전원합의체 판결 〔유족급여등부지급처분취 소〕<출․퇴근 중의 재해 사건>1685

구 산업재해보상보험법 제4조 제1호에 정한 ‘업무상 재해’의 의미 및 근로자의 출․퇴근 중에 발생한 재해를 업무상 재해로 인정하기 위한 요건

[다수의견] 구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전문 개정되기 전의 것) 제4조 제1호에 정한 ‘업무상의 재해’란 근로자와 사업주 사이의 근로계약에 터 잡아 사업주의 지배․관리하에서 당해 근로업무의 수행 또는 그에 수반되는 통상적인 활동을 하는 과정에서 이러한 업무에 기인하여 발생한 재해를 말한다. 그런데 비록 근로자의 출․퇴근이 노무의 제공이라는 업무와 밀접․불가분의 관계에 있다 하더라도, 일반적으로 출․퇴근 방법과 경로의 선택이 근로자에게 유보되어 있어 통상 사업주의 지배․관리하에 있다고 할 수 없고, 산업재해보상보험법에서 근로자가 통상적인 방법과 경로에 의하여 출․퇴근하는 중에 발생한 사고를 업무상 재해로 인정한다는 특별한 규정을 따로 두고 있지 않은 이상, 근로자가 선택한 출․퇴근 방법과 경로의 선택이 통상적이라는 이유만으로 출․퇴근 중에 발생한 재해가 업무상의 재해로 될 수는 없다. 따라서 출․퇴근 중에 발생한 재해가 업무상의 재해로 되기 위하여는 사업주가 제공한 교통수단을 근로자가 이용하거나 또는 사업주가 이에 준하는 교통수단을 이용하도록 하는 등 근로자의 출․퇴근 과정이 사업주의 지배․관리하에 있다고 볼 수 있는 경우라야 한다.

[대법관 김영란, 박시환, 김지형, 김능환, 전수안의 반대의견] (가) 구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전문 개정되기 전의 것)은 제4조 제1호에서 “업무상의 재해라 함은 업무상의 사유에 의한 근로자의 부상․질병․신체장해 또는 사망을 말한다”라고 규정하고 있을 뿐, 구체적으로 어떤 경우가 업무상 재해에 해당하는지에 관하여는 명시적인 규정을 두고 있지 않으므로, 업무상 재해에 해당하는지 여부는 산업재해보상보험법 제4조 제1호의 해석에 의해 결정될 것이지 산업재해보상보험법에서 업무상 재해로 인정하는 규정을 따로 두고 있는지 여부에 의해 좌우되는 것은 아니다.

(나) 출․퇴근 행위란 근로자가 노무를 제공하기 위해 주거지와 근무지 사이를 왕복하는 반복적 행위로서 노무를 제공하기 위해 반드시 거쳐야 하는 필수적인 과정인바, 근무지나 출․퇴근 시각은 근로자가 자유로이 정할 수 있는 것이 아니고 오로지 사업주의 결정과 방침에 구속된다. 즉 근무지는 이미 정해져 있는 것이며 출․퇴근 시각 또한 사업주가 일방적으로 결정한 것에 따라야 하는 것이다. 또한, 이러한 출․퇴근 행위가 사업주의 지배․관리하에 있는지 여부는 규범적으로 파악되어야 할 것이지, 당해 행위가 사업장 안에서 이루어진 것인지 사업장 밖에서 이루어진 것인지 하는 단순한 물리적․공간적 요소에 의해 평가될 것은 아니라 할 것인바, 출․퇴근 행위 역시 업무와 밀접불가분의 관계에 있는 행위인 이상, 사업장 밖에서 이루어지는 행위라 하여 사업주의 지배․관리하에 있음이 부정될 수는 없는 일이다.

(다) 결국 근로자의 출․퇴근 행위는 업무와 밀접불가분의 관계에 있는 것으로, 출․퇴근을 위한 합리적인 방법과 경로는 사업주가 정한 근무지와 출․퇴근시각에 의해 정해지므로, 합리적인 방법과 경로에 의한 출․퇴근 행위라면 이는 사업주의 지배․관리하에 있다고 보아야 하고, 그러한 출․퇴근 과정에서 발생한 재해는 업무상 재해에 해당한다.

[다수의견에 대한 대법관 양승태, 김황식, 안대희의 보충의견] 출․퇴근 재해에 따른 산재보험 수급권을 비롯하여 근로자에게 인정되는 산재보험 수급권은 산업재해보상보험법에 의하여 비로소 구체화되는 사회적 기본권으로서 적극적으로 급부를 요구할 수 있는 권리를 주된 내용으로 하고 있기 때문에 그 권리의 구체적인 부여 여부, 내용 등은 필요성이나 정책적 선호도를 따지기에 앞서 무엇보다도 국가와 국민의 경제적인 수준 등에 따르는 재원확보의 가능성이라는 요인 등을 고려하여 결정되어야 한다. 이와 같이 여러 가지 사회정책적 요소를 고려하여 관련 당사자들 사이의 합리적인 의사소통에 의한 조정을 통하여 입법적으로 해결하여야 할 분야에 입법 취지를 넘는 해석을 하는 것은 헌법상의 원칙에 반하는 것으로, 현재 산업재해보상보험법 개정안이 국회 계류중에 있는 이상, 출․퇴근 재해를 업무상 재해로 인정할 것인지, 인정한다면 출․퇴근 재해 중 어느 정도의 범위까지를 업무상 재해에 속한다고 할 것인지 여부는 사회보장적 견지에서 입법에 의하여 그 한계를 설정하는 것이 타당하다.

[다수의견에 대한 대법관 이홍훈의 보충의견] 출․퇴근 재해를 업무상 재해로 인정하기 위한 요건을 어떻게 설정할 것인지, 그 보험급여의 수준을 어느 정도로 할 것인지, 재정적 여건을 갖추기 위하여 보험료율은 얼마나 인상할 것인지 등에 관한 종합적인 제도개선이 되기 이전에, 통상적인 출․퇴근 중에 발생한 재해를 원칙적으로 업무상 재해가 된다고 해석하는 것은 산재보험의 재정적 위기를 초래하고 보험료율 인상으로 인한 사업주들의 반발이 예상되는 등 상당한 혼란을 불러일으킬 우려가 있어 오히려 근로자 전체의 공공복리 증진을 저해할 수도 있다. 그러나 위와 같은 개선책이 마련되기 이전이라고 하더라도 현행법의 해석을 통하여 출․퇴근 중 발생한 재해를 업무상 재해로 인정하는 범위를 점진적으로 확대하여 나가는 것이 바람직하다.

[반대의견에 대한 대법관 김영란, 박시환, 김지형의 보충의견] 산업재해보상보험법과 공무원연금법 두 법률규정의 ‘문언’으로 보나 ‘입법 취지’로 보나 산업재해보상보험법상의 ‘업무상의 재해’와 공무원연금법상의 ‘공무로 인한 재해’에 대하여 그 의미를 달리 해석할 근거가 없고, ‘국가의 재정적 부담규모의 현격한 차이’, ‘보험주체의 차이’ 및 ‘기여금의 불입 여부’ 등을 이유로 출․퇴근 중의 재해라는 동일한 유형의 재해에 대한 보험수급권의 부여 여부에 관하여 일반근로자와 공무원 등을 구분하여 이를 전혀 달리 취급하는 것은 형평성 내지 헌법상 평등의 원칙에 반하는 것으로서 위헌의 의심이 있다.

[다수의견에 대한 대법관 안대희의 재보충의견] 국가가 재정적 여건 등 여러 가지 사정을 감안하여 선별적으로 수혜를 확대하는 것은 평등원칙에 위배되는 것으로 볼 수 없다. 사회권적 기본권에 속하는 사항에 관한 법률에 대하여 단편적이고 제한적인 해석을 하는 것은 헌법상의 원칙에 반할 뿐 아니라 헌법에서 규정한 국민의 사회복지를 진정으로 보장․증진시키는 것도 아니며 오히려 그로 인하여 준비되지 아니한 정책을 사회적 대책없이 맞이하는 혼란을 초래하고, 신속한 보장이 필요한 분야에 대한 적절한 보장을 할 수 없게 만드는 문제점이 있으며, 입법적으로도 모든 사정을 종합하여 신중히 결정하여야 하는 분야를 단편적인 법률의 해석으로 채택하는 것은 더없이 위험하다.

세 무

9. 20. 선고 2005두9415 판결 〔법인세부과처분취소〕1705

[1] 구 법인세법령에 규정된 ‘업무와 관련 없이 지급한 가지급금’의 범위 및 가지급금의 업무관련성 유무의 판단 기준

[2] 부당행위계산부인에 관한 구 법인세법 제20조가 포괄위임금지의 원칙에 위배되었다거나 같은 법 시행령 제47조 제2항이 모법의 위임한계를 벗어난 위헌․위법의 규정인지 여부(소극)

[3] 부당행위계산부인의 해당 여부를 판단함에 있어서 구 법인세법 시행령 제47조 제2항 단서 규정이 배제되는지 여부(소극)

[4] 특수관계자가 발행한 후순위사채, 기업어음을 당좌대월이자율보다 높은 수익률(할인율)로 매입한 거래행위가 구 법인세법 시행령 제47조 제2항 단서에 해당하여 부당행위계산부인 대상이 되지 않는다고 본 사례

[1] 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것) 제18조의3 제1항 제3호, 구 법인세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전문 개정되기 전의 것) 제43조의2 제2항 제2호에 규정된 ‘업무와 관련 없이 지급한 가지급금’에는 순수한 의미의 대여금은 물론 채권의 성질상 대여금에 준하는 것도 포함되고, 적정한 이자율에 의하여 이자를 받으면서 가지급금을 제공한 경우도 포함되며, 가지급금의 업무관련성 여부는 당해 법인의 목적이나 영업내용을 기준으로 객관적으로 판단하여야 한다.

[2] 부당행위계산부인에 관한 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것) 제20조가 포괄위임금지의 원칙에 위배되었다거나 같은 법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전문 개정되기 전의 것) 제47조 제2항이 모법의 위임한계를 벗어난 위헌․위법의 규정이라고 볼 수는 없다.

[3] 인정이자 계산에 관한 구 법인세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전문 개정되기 전의 것) 제47조 규정은 부당행위계산의 부인에서 파생되는 것으로서 같은 법 시행령 제46조 제2항 제7호 규정의 보완규정으로 해석되는 점, 한편 같은 법 시행령 제47조는 1991. 12. 31. 대통령령 제13541호로 개정되면서 제1항에서 저율대여의 경우도 당좌대월이자율로 인정이자를 계산하고, 제2항에서 법인이 특수관계자에게 금전대여시 상환기한을 정하여 당좌대월이자율로 이자를 수수하기로 약정하였더라도 당좌대월이자율보다 높은 이자율의 차입금이 있는 경우 차입금 최고 이자율로 인정이자를 계산하되(본문), 다만 그 거래상대방이 법인 또는 사업을 영위하는 개인인 경우 당좌대월이자율을 차입금 이자율로 보도록(단서) 규정된 점, 이와 같이 같은 법 시행령 제47조 제2항 단서에 거래상대방이 법인 또는 사업을 영위하는 개인인 경우 인정이자 계산의 예외규정을 둔 것은 차입금 최고 이자율을 기준으로 인정이자를 계산하게 되면 특수관계자간의 거래에 있어서 당사자 일방은 항상 인정이자 익금산입을 당하거나 고율의 차용으로 부당행위계산 부인되는 문제를 피하기 위하여 당좌대월이자율 수준의 이자수수를 약정한 경우에는 정상거래로 인정하여 대여법인이나 거래상대방 모두에게 인정이자 계산이나 부당행위계산 부인을 하지 않으려는 데도 그 취지가 있는 것으로 해석되는 점, 그 후 1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전문 개정된 구 법인세법 시행령 제89조 제3항{구 법인세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전문 개정되기 전의 것) 제47조가 개정된 것이다}에 의하면 ‘제88조 제1항 제6호{구 법인세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전문 개정되기 전의 것) 제46조 제2항 제7호가 개정된 것이다}의 규정에 의한 금전대여에 있어서 법인 또는 사업을 영위하는 개인에게 대여한 경우로서 상환기간을 정하여 당좌대월이자율로 이자를 수수하기로 약정한 경우에는 당좌대월이자율을 시가로 하도록’ 규정한 점 등에 비추어 볼 때, 부당행위계산부인의 해당 여부를 판단함에 있어서 구 법인세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전문 개정되기 전의 것) 제47조 제2항 단서 규정의 적용이 배제된다고 볼 수는 없다.

[4] 특수관계자가 발행한 후순위사채, 기업어음을 당좌대월이자율보다 높은 수익률(할인율)로 매입한 거래행위가 구 법인세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전문 개정되기 전의 것) 제47조 제2항 단서 소정의 금전을 대여한 경우로서 상환기한을 정하여 당좌대월이자율로 이자를 수수하기로 약정한 때에 해당하여 부당행위계산부인 대상이 되지 않는다고 본 사례

9. 20. 선고 2005두12015 판결 〔증여세부과처분취소〕1710

물납된 비상장주식에 관한 수의계약가격을 구 상속세 및 증여세법 시행령 제49조 제1항 제3호에 의한 공매가액 및 상속세 및 증여세법 제60조 제2항의 시가로 볼 수 있다고 판단한 사례

물납된 비상장주식에 관한 수의계약은 비록 공매 그 자체는 아니라 하더라도 공매 입찰절차의 연장선상에서 일정한 요건과 절차에 따라 이루어진다는 점에서 그와 무관하게 이루어지는 다른 수의계약과는 성질과 절차를 달리하는 것이므로, 특별히 불특정다수인 사이에 자유로운 거래가 이루어질 가능성이 보장되지 않은 상태에서 이루어졌다는 등의 사유가 없는 한, 그 수의계약에 의한 가격을 공매가격에 준하는 것으로 보아 이를 시가로 봄이 상당하다고 판단한 사례.

9. 21. 선고 2005두12022 판결 〔증여세부과처분취소〕1712

[1] 비상장주식에 관한 구 상속세 및 증여세법 시행령 제49조 제1항 제3호에 의한 공매가액을 상속세 및 증여세법 제60조 제2항의 시가로 볼 수 있는지 여부(적극)

[2] 공매가액의 시가성을 배제할 만한 특별한 사정이 없는 경우, 물납 재산인 비상장주식의 공매가액을 동종의 비상장주식에 대한 시가로 인정한 것이 정당하다고 본 사례

[3] 회사의 발행주식을 경영권과 함께 양도하는 경우의 거래가격을 그 주식의 시가로 볼 수 있는지 여부(소극)

[1] 상속세 및 증여세법 제60조 제1항, 제2항, 구 상속세 및 증여세법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17039호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 제3호에 의하면, 상속세 또는 증여세가 부과되는 재산의 가액은 상속개시일 또는 증여일 현재의 시가에 의하고, 시가는 불특정다수인 사이에 자유로이 거래가 이루어지는 경우에 통상 성립한다고 인정되는 가액으로, 상속개시일 전후 6월 또는 증여일 전후 3월 이내의 기간 중 당해 재산에 대하여 공매사실이 있는 경우 그 공매가액을 포함하는바, 구 상속세 및 증여세법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17039호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 제3호는 별다른 제한 없이 공매가액을 시가로 인정하였고, 2003. 12. 30. 대통령령 제18177호로 개정된 상속세 및 증여세법 시행령 제49조 제1항 제3호 단서에 의하여 비로소 일정한 경우 공매가액 등을 시가에서 배제하는 제한 규정이 도입된 점 등 공매가액의 시가성과 관련된 법령의 내용, 취지 및 개정경과 등에 비추어, 그 공매절차의 공정성이 훼손되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 구 상속세 및 증여세법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17039호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 제3호에 의한 당해 재산의 공매가액은 시가로 인정되고, 비상장주식에 대한 공매가액에 대하여도 같은 법리가 적용된다.

[2] 공매가액의 시가성을 배제할 만한 특별한 사정이 없는 경우, 물납 재산인 비상장주식의 공매가액을 동종의 비상장주식에 대한 시가로 인정한 것을 정당하다고 본 사례.

[3] 회사의 발행주식을 경영권과 함께 양도하는 경우 그 거래가격은 주식만을 양도하는 경우의 객관적 교환가치를 반영하는 일반적인 시가로 볼 수 없고, 경영권의 지배를 수반하는 주식의 양도에 있어서의 주식가액을 시가로 볼 수 없다는 것은 회사의 경영권을 수반하는 주식의 양도는 그렇지 아니한 경우에 비하여 상대적으로 가격형성이 높게 될 가능성이 있으므로 그 양도대금을 바로 당해 주식의 일반적인 시가로 보기 어렵다는 취지이다.

특 허

9. 20. 선고 2007후1824 판결 〔등록무효(상)〕1714

[1] 서비스표가 상표법 제6조 제1항 제3호에서 정한 기술적 표장에 해당하는지 여부의 판단 기준

[2] 지정서비스업을 ‘가사서비스업’으로 하는 등록서비스표 “파출박사”가 기술적 표장에 해당한다고 본 사례

[1] 어떤 상표가 상표법 제6조 제1항 제3호에서 정한 상품의 품질․효능․용도 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표에 해당하는지 여부는 그 상표가 지니고 있는 관념, 지정상품과의 관계, 거래사회의 실정 등을 감안하여 객관적으로 판단하여야 하며, 이러한 법리는 상표법 제2조 제3항에 의하여 서비스표의 경우에도 마찬가지로 적용된다.

[2] 지정서비스업을 ‘가사서비스업’으로 하고 ‘파출’과 ‘박사’의 두 단어를 결합하여 구성한 등록서비스표 “파출박사”는 그 지정서비스업에 사용될 경우에 ‘사람(특히 파출부)을 보내어 집안일을 하는 데 능통함’이라는 의미로 인식되어, 가사서비스업의 품질․용도․효능 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 구성된 기술적 표장에 해당한다고 본 사례.

9. 21. 선고 2005후520 판결 〔거절결정(특)〕1716

[1] 출원발명에 특허를 받을 수 없는 사유가 있는지 여부를 판단할 때, 특허청구범위의 해석 방법

[2] 명칭을 “전자부품의 시험방법 및 전자부품 시험장치”로 하는 출원발명의 진보성을 판단하면서 특허청구범위의 기재 외에 출원명세서상 발명의 상세한 설명과 첨부된 도면을 참작하여 권리범위를 해석한 사례

[1] 특허권의 권리범위는 특허청구범위에 기재된 사항에 의하여 정해지는 것이어서 특허청구범위의 기재가 명확하게 이해될 수 있는 경우에 출원명세서상 발명의 상세한 설명이나 첨부된 도면 등에 의하여 특허청구범위를 보완하거나 제한하여 해석할 것은 아니지만, 특허청구범위에 기재된 발명은 원래 출원명세서상 발명의 상세한 설명이나 첨부된 도면을 전혀 참작하지 않는다면 그 기술적인 의미가 정확하게 이해될 수 없는 것이므로, 출원발명에 특허를 받을 수 없는 사유가 있는지 여부를 판단함에 있어서 특허청구범위의 해석은 특허청구범위에 기재된 문언의 일반적인 의미를 기초로 하면서 동시에 출원명세서상 발명의 상세한 설명이나 첨부된 도면을 참작하여 객관적․합리적으로 하여야 한다.

[2] 명칭을 “전자부품의 시험방법 및 전자부품 시험장치”로 하는 출원발명의 진보성을 판단하면서 특허청구범위의 기재 외에 출원명세서상 발명의 상세한 설명 및 첨부된 도면을 참작하여 권리범위를 해석한 사례.

형 사

9. 20. 선고 2007도1475 판결 〔농업협동조합법위반〕1718

[1] 농업협동조합법 제50조 제4항의 선거운동방법 중 정관에 정한 것을 기간제한 없이 할 수 있는지 여부(적극) 및 정관에서 선거운동방법에 ‘기간제한’을 두었더라도 그 위반행위를 위 법률 위반죄로 처벌할 수 있는지 여부(소극)

[2] 농업협동조합법 제50조 제4항의 선거운동방법 중 축산업협동조합의 정관에서 정한 방법인 ‘전화를 이용한 지지호소’를 하였다면, 설령 위 정관이 규정한 선거운동 기간의 제한을 위반하였다고 하더라도 위 법률 위반죄가 성립하지 않는다고 한 사례

[1] 농업협동조합법 제50조 제4항은 “누구든지 임원선거와 관련하여 다음 각 호의 방법 중 정관이 정하는 행위 외의 선거운동을 할 수 없다. 1. 선전벽보의 부착, 2. 선거공보의 배부, 3. 소형인쇄물의 배부, 4. 합동연설회 또는 공개토론회의 개최, 5. 전화․컴퓨터통신을 이용한 지지호소”라고 규정하고, 같은 법 제172조 제2항 제2호는 위 규정을 위반하여 선거운동을 한 자를 처벌하도록 규정하고 있으나, 그러한 행위의 금지기간에 관하여는 별도의 규정을 두지 않고 있는바, 같은 법 제50조 제4항의 선거운동방법 중 정관이 정하는 행위는 기간제한 없이 할 수 있다고 해석하여야 하므로, 정관에서 위 선거운동방법을 행할 수 있는 기간에 관한 제한을 별도로 규정하고 있더라도, 같은 법 제50조 제4항의 선거운동방법 중 정관에서 정하는 행위를 위 기간 전에 행하였다고 하여, 이를 같은 법 제50조 제4항 위반죄로 처벌하는 것은 확장해석이나 유추해석을 금지하는 죄형법정주의의 원칙상 허용되지 아니한다.

[2] 농업협동조합법 제50조 제4항의 선거운동방법 중 축산업협동조합의 정관에서 정한 방법인 ‘전화를 이용한 지지호소’를 하였다면, 설령 위 정관이 규정한 선거운동 기간의 제한을 위반하였다고 하더라도 위 법률 위반죄가 성립하지 않는다고 한 사례.

9. 20. 선고 2007도5207 판결 〔재물손괴〕1721

[1] 재건축사업으로 철거할 예정이고 그 입주자들이 모두 이사하여 아무도 거주하지 않는 아파트도 재물손괴죄의 객체가 된다고 본 사례

[2] 조합원이 재건축조합 정관에 규정된 조합원의 의무에 동의한다는 취지의 동의서를 제출하였고, 정관에 조합원은 조합의 건축물 철거에 응할 의무가 있다는 규정이 있는 경우, 재건축조합이 법적 절차를 따르지 않고 자력으로 건축물을 철거하는 데 대한 사전 승낙을 받았다고 볼 수 있는지 여부(소극)

[1] 재건축사업으로 철거예정이고 그 입주자들이 모두 이사하여 아무도 거주하지 않은 채 비어 있는 아파트라 하더라도, 그 객관적 성상이 본래 사용목적인 주거용으로 쓰일 수 없는 상태라거나 재물로서의 이용가치나 효용이 없는 물건이라고도 할 수 없어 재물손괴죄의 객체가 된다고 한 사례.

[2] 재건축조합의 규약이나 정관에 ‘조합은 사업의 시행으로서 그 구역 내의 건축물을 철거할 수 있다’, ‘조합원은 그 철거에 응할 의무가 있다’는 취지의 규정이 있고, 조합원이 재건축조합에 가입하면서 ‘조합원의 권리, 의무 등 조합 정관에 규정된 모든 내용에 동의한다’는 취지의 동의서를 제출하였다고 하더라도, 조합원은 이로써 조합의 건축물 철거를 위한 명도의 의무를 부담하겠다는 의사를 표시한 것일 뿐이므로, 조합원이 그 의무이행을 거절할 경우 재건축조합은 명도청구소송 등 법적 절차를 통하여 그 의무이행을 구하여야 함이 당연하고, 조합원이 위와 같은 동의서를 제출한 것을 ‘조합원이 스스로 건축물을 명도하지 아니하는 경우 재건축조합이 법적 절차에 의하지 아니한 채 자력으로 건축물을 철거하는 것’에 대해서까지 사전 승낙한 것이라고 볼 수는 없다.

9. 20. 선고 2007도5507 판결 〔사기〕1724

가압류채권자가 기망을 당하여 부동산가압류를 해제하는 것이 사기죄의 처분행위에 해당하는지 여부(적극) 및 위 가압류의 피보전채권이 존재하지 않았더라도 마찬가지인지 여부(적극)

부동산가압류결정을 받아 부동산에 관한 가압류집행까지 마친 자가 그 가압류를 해제하면 소유자는 가압류의 부담이 없는 부동산을 소유하는 이익을 얻게 되므로, 가압류를 해제하는 것 역시 사기죄에서 말하는 재산적 처분행위에 해당하고, 그 이후 가압류의 피보전채권이 존재하지 않는 것으로 밝혀졌다고 하더라도 가압류의 해제로 인한 재산상의 이익이 없었다고 할 수 없다.

9. 28. 선고 2007도606 전원합의체 판결 〔형의실효등에관한법률위반․협 박〕1726

[1] 협박죄의 기수에 이르기 위하여 상대방이 현실적으로 공포심을 일으킬 것을 요하는지 여부(소극)

[2] 정보보안과 소속 경찰관이 자신의 지위를 내세우면서 타인의 민사분쟁에 개입하여 빨리 채무를 변제하지 않으면 상부에 보고하여 문제를 삼겠다고 말한 사안에서, 객관적으로 상대방이 공포심을 일으키기에 충분한 정도의 해악의 고지에 해당하므로 현실적으로 피해자가 공포심을 일으키지 않았다 하더라도 협박죄의 기수에 이르렀다고 본 사례

[3] 권리행사나 직무집행의 일환으로 해악을 고지한 경우, 협박죄의 성립 여부

[4] 정보보안과 소속 경찰관이 자신의 지위를 내세우면서 타인의 민사분쟁에 개입하여 빨리 채무를 변제하지 않으면 상부에 보고하여 문제를 삼겠다고 말한 사안에서, 상대방이 채무를 변제하고 피해 변상을 하는지 여부에 따라 직무집행 여부를 결정하겠다는 취지이더라도 정당한 직무집행이라거나 목적 달성을 위한 상당한 수단으로 인정할 수 없어 정당행위에 해당하지 않는다고 한 사례

[5] 구 형의 실효 등에 관한 법률 제6조 제2항 등에서 말하는 ‘수사자료표의 내용 누설’의 의미

[1] [다수의견] (가) 협박죄가 성립하려면 고지된 해악의 내용이 행위자와 상대방의 성향, 고지 당시의 주변 상황, 행위자와 상대방 사이의 친숙의 정도 및 지위 등의 상호관계, 제3자에 의한 해악을 고지한 경우에는 그에 포함되거나 암시된 제3자와 행위자 사이의 관계 등 행위 전후의 여러 사정을 종합하여 볼 때에 일반적으로 사람으로 하여금 공포심을 일으키게 하기에 충분한 것이어야 하지만, 상대방이 그에 의하여 현실적으로 공포심을 일으킬 것까지 요구하는 것은 아니며, 그와 같은 정도의 해악을 고지함으로써 상대방이 그 의미를 인식한 이상, 상대방이 현실적으로 공포심을 일으켰는지 여부와 관계없이 그로써 구성요건은 충족되어 협박죄의 기수에 이르는 것으로 해석하여야 한다.

(나) 결국, 협박죄는 사람의 의사결정의 자유를 보호법익으로 하는 위험범이라 봄이 상당하고, 협박죄의 미수범 처벌조항은 해악의 고지가 현실적으로 상대방에게 도달하지 아니한 경우나, 도달은 하였으나 상대방이 이를 지각하지 못하였거나 고지된 해악의 의미를 인식하지 못한 경우 등에 적용될 뿐이다.

[대법관 김영란, 박일환의 반대의견] (가) 해악의 고지에 의해 현실적으로 공포심을 일으켰는지 여부나 그 정도는 사람마다 다를 수 있다고 하더라도 이를 판단할 수 없다거나 판단을 위한 객관적인 척도나 기준이 존재하지 않는다고 단정할 것은 아니며, 사람이 현실적으로 공포심을 일으켰는지 여부를 판단할 만한 객관적인 기준 및 개별 사건에서 쌍방의 입증과 그에 의하여 인정되는 구체적인 사정 등을 모두 종합하여, 당해 협박행위로 상대방이 현실적으로 공포심을 일으켰다는 점이 증명된다면 협박죄의 기수에 이르렀다고 인정하고, 이에 대한 증명이 부족하거나 오히려 상대방이 현실적으로 공포심을 일으키지 않았다는 점이 증명된다면 협박죄의 미수에 그친 것으로 인정하면 될 것이다. 기수에 이르렀는지에 대한 의문을 해결하기 어렵다고 하여 모든 경우에 기수범으로 처벌하는 것은 오히려 “의심스러울 때는 피고인의 이익으로”라는 법원칙 등 형사법의 일반원칙과도 부합하지 아니하며 형벌과잉의 우려를 낳을 뿐이다.

(나) 결국, 현행 형법의 협박죄는 침해범으로서 일반적으로 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악의 고지가 상대방에게 도달하여 상대방이 그 의미를 인식하고 나아가 현실적으로 공포심을 일으켰을 때에 비로소 기수에 이르는 것으로 보아야 한다.

[2] 정보보안과 소속 경찰관이 자신의 지위를 내세우면서 타인의 민사분쟁에 개입하여 빨리 채무를 변제하지 않으면 상부에 보고하여 문제를 삼겠다고 말한 사안에서, 객관적으로 상대방이 공포심을 일으키기에 충분한 정도의 해악의 고지에 해당하므로 현실적으로 피해자가 공포심을 일으키지 않았다 하더라도 협박죄의 기수에 이르렀다고 본 사례.

[3] 권리행사나 직무집행의 일환으로 상대방에게 일정한 해악을 고지한 경우, 그 해악의 고지가 정당한 권리행사나 직무집행으로서 사회상규에 반하지 아니하는 때에는 협박죄가 성립하지 아니하나, 외관상 권리행사나 직무집행으로 보이더라도 실질적으로 권리나 직무권한의 남용이 되어 사회상규에 반하는 때에는 협박죄가 성립한다고 보아야 할 것인바, 구체적으로는 그 해악의 고지가 정당한 목적을 위한 상당한 수단이라고 볼 수 있으면 위법성이 조각되지만, 위와 같은 관련성이 인정되지 아니하는 경우에는 그 위법성이 조각되지 아니한다.

[5] 구 형의 실효 등에 관한 법률(2005. 7. 29. 법률 제7624호로 개정되기 전의 것)이 전과기록 및 수사자료의 관리와 형의 실효에 관한 기준을 정함으로써 전과자의 정상적인 사회복귀를 보장하고자 함을 입법목적으로 하고 있는 점, 전과자는 주위에 자신의 구체적인 전과 내용이 아닌 전과자라는 사실이 알려지는 것만으로도 정상적인 사회복귀에 커다란 지장을 받게 되는 점과 위 법 제6조 제2항, 제10조 제1항의 규정 형식 및 내용에 비추어 보면 위 조항에서 말하는 ‘수사자료표의 내용 누설’은 수사자료표에 나타난 전과자의 죄명․형종․형기 등의 내용을 구체적으로 적시하여 누설하는 행위뿐만 아니라, 단순히 특정인에게 전과경력이 존재한다는 사실을 누설하는 행위도 포함한다.