판례공보요약본2007.09.15.(282호)

LR.A

17년 ago

민 사

8. 23. 선고 2005다59475, 59482, 59499 판결 〔지체상금청구․지체 상금〕1441

[1] 구 주택건설촉진법 제32조 및 구 주택공급에 관한 규칙 제27조 제4항, 제3항을 위반한 주택공급계약의 사법적 효력(유효)

[2] 약관의 규제에 관한 법률 제3조 제2항이 규정하는 약관의 ‘중요한 내용’의 의미

[3] 주택공급계약서상 입주지연 지체상금의 산정대상에서 계약금을 제외하는 내용의 지체상금 조항이 약관의 규제에 관한 법률에 의하여 무효라고 한 사례

[4] 불가항력에 의한 입주지연으로서 주택공급사업자가 지체상금 지급책임을 면하기 위한 요건

[5] 주택건설업자가 당초 아파트분양계약에 정한 중도금 납부기일을 연기해 주어 수분양자들이 연기된 기일에 중도금을 납부한 경우, 입주지연 지체상금을 산정함에 있어 이를 고려하는 방법

[1] 주택공급계약이 구 주택건설촉진법(2002. 8. 26. 법률 제6732호로 개정되기 전의 것) 제32조, 구 주택공급에 관한 규칙(1995. 11. 6. 건설교통부령 제39호로 개정되기 전의 것) 제27조 제4항, 제3항을 위반하였다고 하더라도 그 사법적 효력까지 부인된다고 할 수는 없다.

[2] 약관의 규제에 관한 법률 제3조 제2항이 규정하는 약관의 ‘중요한 내용’이라 함은 ‘고객의 이해관계에 중대한 영향을 미치는 사항으로서 사회통념상 그 사항의 지․부지가 계약 체결 여부에 영향을 미칠 수 있는 사항’을 말한다.

[3] 주택공급계약 당시 시행되던 구 주택공급에 관한 규칙(1995. 11. 6. 건설교통부령 제39호로 개정되기 전의 것) 제27조 제4항이 입주 전까지 납부한 입주금 전부를 지체상금 산정대상으로 하고 있는 점 등의 제반 사정에 비추어, 주택공급계약서상 입주지연 지체상금의 산정대상에서 계약금을 제외한 지체상금 조항은 상당한 이유 없이 사업자의 손해배상범위를 제한하고 고객에 대하여 부당하게 불리하며 신의성실에 반하여 공정을 잃은 조항으로서, 약관의 규제에 관한 법률 제7조 제2호, 제6조 제1항, 제2항 제1호에 의하여 무효라고 한 사례.

[4] 주택공급사업자가 입주지연이 불가항력이었음을 이유로 그로 인한 지체상금 지급책임을 면하려면 입주지연의 원인이 그 사업자의 지배영역 밖에서 발생한 사건으로서 그 사업자가 통상의 수단을 다하였어도 이를 방지하는 것이 불가능하였음이 인정되어야 한다.

[5] 주택건설업자가 당초 아파트분양계약시 정해진 중도금 납부기일을 연기해 주어 수분양자들이 연기된 기일에 중도금을 납부한 경우, 중도금 납부기일의 연기가 주택건설업자의 귀책에 의한 입주지연으로 말미암은 것이라고 하더라도 수분양자들로서는 연기된 기간만큼 중도금에 대한 이자 상당액의 이득은 보게 되는 것이므로 입주지연 지체상금의 산정에 있어 이를 고려하는 것이 형평에 맞고, 구 주택공급에 관한 규칙(1995. 11. 6. 건설교통부령 제39호로 개정되기 전의 것) 제27조 제3항, 제4항과 같이 수분양자들이 기납부한 입주금에 대하여 수분양자들의 입주금 납부지체의 경우에 적용되는 연체료율을 입주지연기간에 적용하는 방식으로 입주지연 지체상금을 산정하는 때에는 그 고려의 한 방법으로 중도금 연기일수를 입주지연일수에서 공제하는 방식도 수긍할 수 있다 할 것이나, 반드시 위와 같은 방식으로 고려해야만 하는 것은 아니고, 예정된 지체상금액을 감액하는 방식으로 고려하더라도 경험칙과 공평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하지 않는 한 이를 위법하다고 볼 수는 없다.

8. 23. 선고 2005다72386, 72393 판결 〔보험금․보험금반환등〕1447

[1] 수출어음보험 포괄보험협약에서 보험자가 수출자를 상대로 보험계약자에게 지급한 보험금의 반환을 구할 수 있는 사유로 규정한 ‘수출자가 고의 또는 과실로 이 협약을 위반한 경우’의 의미 및 ‘수출자의 수출물품 하자로 수출자의 발행 어음이 어음인수인에 의하여 지급거절된 경우’가 여기에 해당하는지 여부(소극)

[2] 민사재판에 있어서 관련 사건의 확정판결이 외국의 민사판결인 경우 그 판결의 증명력

[1] 수출어음보험 포괄보험협약은 보험자가 운영하는 수출어음보험 포괄보험을 수출자가 이용함에 있어서 서로 준수하여야 할 사항 등을 정한 것으로서, 보험자가 수출자를 상대로 보험계약자(외국환은행)에게 지급한 보험금의 전부 또는 일부의 반환을 구할 수 있는 사유로 정한 ‘수출자가 고의 또는 과실로 이 협약을 위반한 경우’는 위 협약에서 규정하고 있는 수출어음보험 포괄보험을 이용할 수 있는 수출자의 요건, 외국환은행에 대한 어음매입 의뢰절차 및 구비서류, 어음 인수한도, 어음지급인에 대한 신용조사 의무 등을 수출자가 고의 또는 과실로 위반한 경우를 의미하고, 위 협약에서 수출자의 의무사항 내지 위반사항으로 전혀 규정하고 있지 아니한 ‘수출자의 수출물품 하자로 수출자의 발행 어음이 어음인수인에 의해 지급거절된 경우’는 여기에 해당한다고 할 수 없다. 이는 협약 제12조에서 특별한 규정이 없는 사항에 관하여 수출어음보험약관 또는 포괄보험특약이 정하는 바에 따르도록 규정하고 있다고 하여 달라지지 아니한다.

[2] 민사재판에 있어서 이와 관련된 다른 민․형사사건 등의 확정판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료가 되는 것이나, 다른 한편 당해 민사재판에서 제출된 다른 증거내용에 비추어 관련 민․형사사건의 확정판결에서의 사실 판단을 그대로 채용하기 어렵다고 인정될 경우에는 이를 배척할 수 있는데, 확정된 민사판결이 외국의 민사판결인 경우에도 마찬가지이다.

8. 23. 선고 2006다62942 판결 〔보증금〕1449

초일 불산입의 원칙에 대한 예외 약정의 가부(적극)

민법 제157조는 “기간을 일, 주, 월 또는 년으로 정한 때에는 기간의 초일은 산입하지 아니한다”고 규정하여 초일 불산입을 원칙으로 정하고 있으나, 민법 제155조에 의하면 법령이나 법률행위 등에 의하여 위 원칙과 달리 정하는 것도 가능하다.

8. 23. 선고 2007다21856, 21863 판결 〔임대차보증금․손해배상(기)〕1453

[1] 임대차계약이 종료되었으나 그 목적물이 명도되지 않은 경우, 임차인이 임대차보증금이 있음을 이유로 연체차임의 지급을 거절할 수 있는지 여부(소극) 및 임대차보증금액보다 임차인의 채무액이 많은 경우, 변제충당의 방법

[2] 임대차와 전대차가 모두 종료된 경우, 전차인은 전대인에게 전대차 종료일 이후부터 목적물 명도 완료일까지의 차임 상당 부당이득금을 반환할 의무가 있는지 여부(적극)

[3] 공작물의 소유를 목적으로 한 토지 전차인이 당해 토지 위에 권한 없이 공작물을 소유하고 있는 경우, 그 토지의 차임에 상당하는 부당이득을 얻고 있는 것인지 여부(적극)

[1] 임대차보증금은 임대차계약이 종료된 후 임차인이 목적물을 인도할 때까지 발생하는 차임 및 기타 임차인의 채무를 담보하는 것으로서 그 피담보채무액은 임대차관계의 종료 후 목적물이 반환될 때에 특별한 사정이 없는 한 별도의 의사표시 없이 임대차보증금에서 당연히 공제되는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 임대차계약이 종료되었다 하더라도 목적물이 명도되지 않았다면 임차인은 임대차보증금이 있음을 이유로 연체차임의 지급을 거절할 수 없는 것이고, 또한 임대차보증금액보다도 임차인의 채무액이 많은 경우에는 민법 제477조에서 정하고 있는 법정충당순서에 따라야 하는 것이다.

[2] 임대차는 당사자 일방이 상대방에게 목적물을 사용․수익하게 할 것을 약정하고 상대방이 이에 대하여 차임을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 것이므로, 임차인은 임대차계약이 종료된 경우 특별한 사정이 없는 한 임대인에게 그 목적물을 명도하고 임대차 종료일까지의 연체차임을 지급할 의무가 있음은 물론, 임대차 종료일 이후부터 목적물 명도 완료일까지 그 부동산을 점유․사용함에 따른 차임 상당의 부당이득금을 반환할 의무도 있다고 할 것인데, 이와 같은 법리는 임차인이 임차물을 전대하였다가 임대차 및 전대차가 모두 종료된 경우의 전차인에 대하여도 특별한 사정이 없는 한 그대로 적용된다.

[3] 타인 소유의 토지 위에 권한 없이 건물을 소유하고 있는 자는 그 자체로서 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 그로 인하여 타인에게 동액 상당의 손해를 주고 있다고 보아야 하는데, 건물 이외의 공작물의 소유를 목적으로 한 토지 전대차의 경우에도 이와 마찬가지로 풀이하여야 한다.

8. 23. 선고 2007다23425 판결 〔물품대금〕1456

[1] 민법 제125조가 규정하는 대리권 수여의 표시에 의한 표현대리의 성립요건

[2] 부분적 포괄대리권을 가진 사용인에 해당하기 위해서는 그 업무 내용에 영업주를 대리하여 법률행위를 하는 것이 당연히 포함되어 있어야 하는지 여부(적극)

[3] 부분적 포괄대리권을 가진 사용인으로 오인될 만한 유사한 명칭을 사용한 사용인의 경우에도 표현지배인에 관한 상법 제14조를 유추적용할 수 있는지 여부(소극)

[1] 민법 제125조가 규정하는 대리권 수여의 표시에 의한 표현대리는 본인과 대리행위를 한 자 사이의 기본적인 법률관계의 성질이나 그 효력의 유무와는 관계없이 어떤 자가 본인을 대리하여 제3자와 법률행위를 함에 있어 본인이 그 자에게 대리권을 수여하였다는 표시를 제3자에게 한 경우에 성립한다.

[2] 상법 제15조의 부분적 포괄대리권을 가진 사용인은 영업의 특정한 종류 또는 특정한 사항에 관한 재판 외의 모든 행위를 할 수 있는 대리권을 가진 상업사용인을 말하는 것이므로, 이에 해당하기 위해서는 그 사용인의 업무 내용에 영업주를 대리하여 법률행위를 하는 것이 당연히 포함되어 있어야 한다.

[3] 상법 제14조 제1항은, 실제로는 지배인에 해당하지 않는 사용인이 지배인처럼 보이는 명칭을 사용하는 경우에 그러한 사용인을 지배인으로 신뢰하여 거래한 상대방을 보호하기 위한 취지에서, 본점 또는 지점의 영업주임 기타 유사한 명칭을 가진 사용인은 표현지배인으로서 재판상의 행위에 관한 것을 제외하고는 본점 또는 지점의 지배인과 동일한 권한이 있는 것으로 본다고 규정하고 있으나, 부분적 포괄대리권을 가진 사용인의 경우에는 상법은 그러한 사용인으로 오인될 만한 유사한 명칭에 대한 거래 상대방의 신뢰를 보호하는 취지의 규정을 따로 두지 않고 있는바, 그 대리권에 관하여 지배인과 같은 정도의 획일성, 정형성이 인정되지 않는 부분적 포괄대리권을 가진 사용인들에 대해서까지 그 표현적 명칭의 사용에 대한 거래 상대방의 신뢰를 무조건적으로 보호한다는 것은 오히려 영업주의 책임을 지나치게 확대하는 것이 될 우려가 있으며, 부분적 포괄대리권을 가진 사용인에 해당하지 않는 사용인이 그러한 사용인과 유사한 명칭을 사용하여 법률행위를 한 경우 그 거래 상대방은 민법 제125조의 표현대리나 민법 제756조의 사용자책임 등의 규정에 의하여 보호될 수 있다고 할 것이므로, 부분적 포괄대리권을 가진 사용인의 경우에도 표현지배인에 관한 상법 제14조의 규정이 유추적용되어야 한다고 할 수는 없다.

8. 23. 선고 2007다27427 판결 〔배당이의〕1460

[1] 배당이의 소송에서 피고의 채권액이 배당받은 금액보다 많더라도 배당이의를 할 수 있는 경우 및 소송중에 가압류채권자의 채권액이 변제 등의 사유로 일부 소멸하여 잔존 채권액이 가압류 청구금액에 미달하게 된 경우 원고가 이를 이의사유로 주장할 수 있는지 여부(적극)

[2] 경매절차에서 가압류채권자의 가압류 청구금액을 기준으로 배당표를 작성하였으나, 그 후 가압류채권자가 배당이의의 소의 진행중 다른 부동산의 경매절차에서 배당받음으로써 그 잔존 채권액이 위 가압류 청구금액에 미달하게 된 경우, 잔존 채권액을 기준으로 배당표를 경정해야 한다고 한 사례

[1] 배당이의는 배당받은 각 채권자의 채권의 존부 및 범위, 배당순위에 대한 것이지 배당액에 대한 것이 아니므로 배당이의의 소에 있어서 피고의 채권액이 그 받은 배당액보다 많다고 하더라도 배당의 기초가 된 채권액(배당요구액)에 대하여 다툼이 있고, 그 채권액이 줄어들 경우 민사집행법상의 배당법리에 따라 배당하면 결과적으로 배당액이 줄어들 경우에는 배당이의를 할 수 있고, 한편 배당이의의 소에 있어서 원고는 배당기일 후 그 사실심 변론종결시까지 발생한 사유를 이의사유로 주장할 수 있으므로, 배당기일 후 배당이의 소송중에 가압류채권자의 채권액이 변제 등의 사유로 일부 소멸하여 그 잔존 채권액이 그 가압류 청구금액에 미달하게 된 경우에도 이를 이의사유로 주장할 수 있다.

[2] 경매절차에서 가압류채권자의 가압류 청구금액을 기준으로 배당표를 작성하였으나, 그 후 가압류채권자가 배당이의의 소의 진행중 다른 부동산의 경매절차에서 배당받음으로써 그 잔존 채권액이 위 가압류 청구금액에 미달하게 된 경우, 잔존 채권액을 기준으로 배당표를 경정해야 한다고 한 사례.

8. 24. 선고 2006다14684 판결 〔건물명도등〕1464

전세권이 설정된 건물의 양수인으로서 민법 제305조 제1항에 의한 법정지상권을 취득할 지위를 가지고 다른 한편으로는 전세권 관계도 이전받는 자가 전세권자의 동의 없이 법정지상권을 취득할 지위를 소멸시킨 경우, 건물 양수인이나 토지 소유자가 전세권자에게 대항할 수 있는지 여부(소극)

토지와 건물을 함께 소유하던 토지․건물의 소유자가 건물에 대하여 전세권을 설정하여 주었는데 그 후 토지가 타인에게 경락되어 민법 제305조 제1항에 의한 법정지상권을 취득한 상태에서 다시 건물을 타인에게 양도한 경우, 그 건물을 양수하여 소유권을 취득한 자는 특별한 사정이 없는 한 법정지상권을 취득할 지위를 가지게 되고, 다른 한편으로는 전세권 관계도 이전받게 되는바, 민법 제304조 등에 비추어 건물 양수인이 토지 소유자와의 관계에서 전세권자의 동의 없이 법정지상권을 취득할 지위를 소멸시켰다고 하더라도, 그 건물 양수인은 물론 토지 소유자도 그 사유를 들어 전세권자에게 대항할 수 없다.

8. 24. 선고 2006다40980 판결 〔공유지분권확인청구〕1466

[1] 공동상속인 사이에 어떤 재산이 상속재산임의 확인을 구하는 소가 확인의 이익이 있는지 여부(적극)

[2] 공동상속인이 다른 공동상속인을 상대로 어떤 재산이 상속재산임의 확인을 구하는 소의 성질(=고유필수적 공동소송) 및 고유필수적 공동소송에서 당사자 일부의 또는 일부에 대한 소 취하의 효력(무효)

[1] 공동상속인 사이에 어떤 재산이 피상속인의 상속재산에 속하는지 여부에 관하여 다툼이 있어 일부 공동상속인이 다른 공동상속인을 상대로 그 재산이 상속재산임의 확인을 구하는 소를 제기한 경우, 이는 그 재산이 현재 공동상속인들의 상속재산분할 전 공유관계에 있음의 확인을 구하는 소송으로서, 그 승소확정판결에 의하여 그 재산이 상속재산분할의 대상이라는 점이 확정되어 상속재산분할심판 절차 또는 분할심판이 확정된 후에 다시 그 재산이 상속재산분할의 대상이라는 점에 대하여 다툴 수 없게 되고, 그 결과 공동상속인 간의 상속재산분할의 대상인지 여부에 관한 분쟁을 종국적으로 해결할 수 있으므로 확인의 이익이 있다.

[2] 공동상속인이 다른 공동상속인을 상대로 어떤 재산이 상속재산임의 확인을 구하는 소는 이른바 고유필수적 공동소송이라고 할 것이고, 고유필수적 공동소송에서는 원고들 일부의 소 취하 또는 피고들 일부에 대한 소 취하는 특별한 사정이 없는 한 그 효력이 생기지 않는다.

8. 24. 선고 2006다80636 판결 〔부인〕1468

[1] 구 파산법 제64조 제5호에 정한 ‘지급정지’의 의미

[2] 구 화의법상 화의인가결정이 확정되면 화의채무자의 화의개시신청 당시의 지급정지상태 또는 그에 준하는 위기상태가 해소되었다고 볼 수 있는지 여부(적극)

[3] 화의인가결정의 확정 후에 새로운 사정이 발생하여 화의가 취소되고 파산선고가 내려진 경우, 화의개시의 원인이 된 선행 지급정지상태 또는 그에 준하는 위기상태를 구 파산법 제64조 제5호에 정한 ‘지급정지’로 볼 수 있는지 여부(원칙적 소극)

[1] 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제64조 제5호에서 정하고 있는 부인권 행사의 대상이 되는 무상행위의 시기적 요건을 판단하는 기준이 되는 ‘지급정지’라 함은 채무자가 변제기에 있는 채무를 자력의 결핍으로 인하여 일반적, 계속적으로 변제할 수 없다는 것을 명시적, 묵시적으로 외부에 표시하는 것을 말하고, 여기서 자력의 결핍이란 단순한 채무초과 상태를 의미하는 것이 아니라 채무자에게 채무를 변제할 수 있는 자산이 없고 변제의 유예를 받거나 또는 변제하기에 족한 융통을 받을 신용도 없는 것을 말한다.

[2] 구 화의법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지)상 화의인가결정이 확정되면 일단 화의절차는 종료되고 모든 화의채권에 관하여 개개의 화의채권자와 화의채무자 및 화의참가인 사이에 화의조건을 내용으로 하는 계약이 체결된 것과 동일한 법률효과가 발생하여 모든 화의채권은 화의조건에서 정한 바에 따라 일반적, 추상적으로 변경되므로, 화의채무자의 화의개시신청 당시의 지급정지상태 또는 그에 준하는 위기상태는 일단 화의인가결정이 확정됨에 따라 해소되었다고 볼 수 있다.

[3] 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제64조 제5호 및 구 화의법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제9조 제1항, 제10조 제1항의 각 규정의 취지와 그 내용 등에 비추어 보면, 화의절차에 의하여 화의인가결정이 확정된 후에 그 화의조건에 따른 변제 등이 이루어지던 중 새로운 사정이나 위기 상황의 발생으로 인하여 그 화의가 취소되고 파산선고가 내려진 경우에는, 구 파산법 제64조 제5호에서 정하고 있는 ‘지급정지’는 그 파산선고 내지 파산절차와 직결되는, 즉 상당인과관계가 있는 범위 내의 지급정지상태 또는 그에 준하는 위기상태로 한정하여 해석함이 상당하고, 이와 달리 선행 화의절차의 종료 여부나 그 진행 기간 내지 경과 등을 고려하지 않은 채 아무런 제한 없이 종전의 화의개시의 원인이 된 선행 지급정지상태 또는 그에 준하는 위기상태를 구 파산법 제64조 제5호에서 정하고 있는 ‘지급정지’로 보는 것은 부인권 행사의 대상을 지나치게 확대하여 채권자의 지위를 불안정하게 하고 거래의 안전을 해할 수도 있어 그대로 받아들일 수는 없다.

일반행정

8. 23. 선고 2005두3776 판결 〔입주권확인〕1472

에스에이치공사가 택지개발사업 시행자인 서울특별시장으로부터 이주대책 수립권한을 포함한 택지개발사업에 따른 권한을 위임 또는 위탁받은 경우, 위 공사 명의로 이루어진 이주대책에 관한 처분에 대한 취소소송의 정당한 피고는 위 공사라고 한 사례

에스에이치공사가 택지개발사업 시행자인 서울특별시장으로부터 이주대책 수립권한을 포함한 택지개발사업에 따른 권한을 위임 또는 위탁받은 경우, 이주대책 대상자들이 에스에이치공사 명의로 이루어진 이주대책에 관한 처분에 대한 취소소송을 제기함에 있어 정당한 피고는 에스에이치공사가 된다고 한 사례.

8. 24. 선고 2005두16598 판결 〔직권면직처분취소〕1474

별정직 지방공무원을 직권면직함에 있어 객관적이고도 합리적인 근거를 갖추었는지 여부의 판단 기준

임용권자가 별정직 공무원을 직권면직함에 있어서도 자의는 허용되지 않고 객관적이고도 합리적인 근거를 갖추어야 할 것이지만, 별정직 공무원은 특정한 업무를 담당하기 위하여 경력직 공무원과는 별도의 자격 기준에 의하여 임용되는 공무원으로 지방공무원법 제7장의 ‘신분보장’, 제8장의 ‘권익의 보장’의 규정이 적용되지 아니하고, 지방자치단체의 지방별정직 공무원의 임용 등에 관한 조례에서 ‘임용권자가 필요하다고 인정할 때’를 직권면직사유로 정하여 임용권자에게 광범한 재량권이 부여되고 있는 점에 비추어 보면, 별정직 공무원을 직권면직함에 있어 객관적이고도 합리적인 근거를 갖추었는지의 여부는 당해 직무를 별정직 공무원에게 담당하게 한 제도의 취지, 직무의 내용과 성격, 당해 별정직 공무원을 임용하게 된 임용조건과 임용과정, 직권면직에 이르게 된 사정 등을 종합적으로 고려해서 판단하여야 한다.

세 무

8. 23. 선고 2005두5574 판결 〔증여세부과처분취소〕1477

[1] 상속세 및 증여세법 제60조 제1항에 정한 ‘시가’의 의미 및 회사의 발행주식을 경영권과 함께 양도하는 경우의 거래가액을 그 주식의 시가로 볼 수 있는지 여부(소극)

[2] 주금가장납입의 경우, 회사가 주주에 대하여 주금 상당의 채권을 가지는지 여부(적극)

[3] 주식을 경영권과 함께 양도하는 경우, 회사가 주주에 대해 가지는 가장납입금 관련 채권을 자산으로 산입하지 아니한 채 산정한 양도가액은 회사주식에 대한 객관적 교환가격으로서의 시가로 볼 수도 없고, 회사 주식 평가액의 당부를 판단할 기준으로 삼을 수도 없다고 한 사례

[4] 상속세 및 증여세법상 비상장주식의 가액을 평가함에 있어 법인의 순자산가액에서 제외되는 회수불능인 채권인지 여부에 대한 증명책임의 소재(=납세의무자)

[1] 상속세 및 증여세법 제60조 제1항에 의하면, 증여세가 부과되는 재산의 가액은 증여일 현재의 시가에 의하고, 그 ‘시가’란 원칙적으로 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적인 교환가격을 말하는 것으로 거래가액을 증여 당시의 시가라고 할 수 있기 위해서는 객관적으로 보아 그 거래가액이 일반적이고도 정상적인 교환가치를 적정하게 반영하고 있다고 볼 사정이 있어야 하는바, 회사의 발행주식을 경영권과 함께 양도하는 경우 그 거래가액은 주식만을 양도하는 경우의 객관적 교환가치를 반영하는 일반적인 시가로 볼 수 없다.

[2] 주식회사의 이사이자 주주인 자가 제3자로부터 금원을 차용하여 주금을 가장납입한 후 납입은행으로부터 납입금액을 반환받아 제3자에게 변제한 경우, 회사가 주주나 이사에게 그 가장납입금을 무상으로 대여한 것이거나, 일시 차입금을 가지고 주주의 주금을 체당 납입한 것과 같이 볼 수 있다.

[3] 주식을 경영권과 함께 양도하는 경우, 회사가 주주에 대해 가지는 가장납입금 관련 채권을 자산으로 산입하지 아니한 채 산정한 양도가액은 회사주식에 대한 객관적 교환가격으로서의 시가로 볼 수도 없고, 회사 주식 평가액의 당부를 판단할 기준으로 삼을 수도 없다고 한 사례.

[4] 상속세 및 증여세법 제60조 제3항, 제63조 제1항 제1호 (다)목, 구 상속세 및 증여세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15971호로 개정되기 전의 것) 제54조가 규정한 보충적 평가방법에 의하여 증여재산인 비상장주식의 가액을 평가함에 있어 그 산정요소의 하나인 증여일 당시 당해 법인의 순자산가액에는 증여일 당시 회수불능인 채권은 포함시킬 수 없을 것이나, 채권의 회수불능은 증여세과세가액 결정에 있어 예외적인 사유에 속하는 것이므로 이러한 특별한 사유에 대한 증명책임은 이를 다투는 납세의무자에게 있다.

8. 23. 선고 2005두13162 판결 〔농어촌특별세부과처분취소〕1480

[1] 구 지방세법 제138조 제1항 제3호, 지방세법 시행령 제102조 제2항에 정한 등록세 중과의 요건사실이 충족된 경우, 입법목적에 배치되는지에 따라 그 적용을 달리할 수 있는지 여부(소극)

[2] 서울에 본점을 가진 부실금융기관의 자산과 부채를 금융감독위원회의 ‘계약이전결정’에 따라 이전받는 종합금융회사가 자신의 본점을 부실금융기관의 본점 주소지로 이전하면서, 그 주소지의 부실금융기관 소유 토지 및 건물에 관하여 소유권이전등기를 경료한 경우, 대도시 내 법인 설립 후 5년 이내에 취득하는 부동산에 관한 등기로서 등록세 중과요건에 해당한다고 한 사례

[1] 구 지방세법(2001. 12. 29. 법률 제6549호로 개정되기 전의 것) 제138조 제1항 제3호, 지방세법 시행령 제102조 제2항의 등록세 중과규정은 대도시 내로의 인구유입에 따른 인구팽창을 막고 대도시의 인구 소산을 기하는 데 그 목적이 있는 것이나, 일단 법령에 정한 요건사실이 충족되면 일률적으로 그 법령을 적용하여야 하는 것이 원칙이고, 구체적인 사안에서 그 입법목적과의 배치 여부를 따져 그 적용 여부를 결정할 수는 없다.

[2] 서울에 본점을 가진 부실금융기관의 자산과 부채를 금융감독위원회의 ‘계약이전결정’에 따라 이전받는 종합금융회사가 자신의 본점을 부실금융기관의 본점 소재지로 이전하면서, 그 지상의 부실금융기관 소유 토지 및 건물에 관하여 소유권이전등기를 경료한 경우, 대도시 내 법인 설립 후 5년 이내에 취득하는 부동산에 관한 등기로서 등록세 중과요건에 해당한다고 한 사례.

8. 23. 선고 2007두10297 판결 〔취득세등부과처분취소〕1482

법인의 과점주주와 친족 기타 특수관계에 있지만 당해 법인의 주주가 아니었던 사람이 과점주주로부터 그 주식 또는 지분의 일부를 이전받아 새로이 과점주주가 되었으나 일단의 과점주주 전체가 보유한 총주식 또는 지분비율에 변동이 없는 경우, 간주취득세의 과세대상이 되는지 여부(소극)

간주취득세 납세의무를 부담하는 과점주주에 해당하는지 여부는 과점주주 중 특정 주주 1인의 주식 또는 지분의 증가를 기준으로 판단하는 것이 아니라 일단의 과점주주 전체가 소유한 총주식 또는 지분비율의 증가를 기준으로 판단하여야 하는 점에 비추어 볼 때, 과점주주 사이에 주식 또는 지분이 이전되거나 기존의 과점주주와 친족 기타 특수관계에 있으나 당해 법인의 주주가 아니었던 자가 기존의 과점주주로부터 그 주식 또는 지분의 일부를 이전받아 새로이 과점주주에 포함되었다고 하더라도 일단의 과점주주 전체가 보유한 총주식 또는 지분의 비율에 변동이 없는 한 간주취득세의 과세대상이 될 수 없다.

8. 24. 선고 2005두13469 판결 〔등록세등부과처분취소〕1484

[1] 구 지방세법 제138조 제1항 제3호의 등록세 중과세 요건인 대도시 내에서의 지점 또는 분사무소의 설치에 따른 부동산등기에 있어서 ‘지점 또는 분사무소’의 의미 및 지점 또는 분사무소로 인정되기 위하여는 그 인적 조직의 고용형식이 반드시 당해 법인에 직속하는 형태를 취하여야 하는지 여부(소극)

[2] 부동산투자회사로부터 부동산의 관리용역을 위탁받은 회사가 위 부동산투자회사와 독립된 법인의 형태를 취하고는 있으나 일반적인 건물관리용역을 수행하는 이외에 위 투자회사의 지휘․감독하에 실질적으로 위 투자회사의 지점으로서의 업무를 처리하여 온 경우, 구 지방세법 제138조 제1항 제3호에 정한 ‘지점’에 해당한다고 한 사례

[1] 구 지방세법(2001. 12. 29. 법률 제6549호로 개정되기 전의 것) 제138조 제1항 제3호, 같은 법 시행령 제102조 제2항 및 같은 법 시행규칙 제55조의2의 각 규정에 의하면, 등록세 중과세 요건인 대도시 내에서의 지점 또는 분사무소의 설치에 따른 부동산등기에 있어서 지점 또는 분사무소라 함은, 법인세법․부가가치세법 또는 소득세법의 규정에 의하여 등록된 사업장으로서 그 명칭 여하를 불문하고 인적․물적 설비를 갖추고 계속하여 당해 법인의 사무 또는 사업이 행하여지는 장소를 말하고, 여기서 말하는 인적설비란 당해 법인의 지휘․감독하에 인원이 상주하는 것을 뜻할 뿐이고 그 고용형식이 반드시 당해 법인에 직속하는 형태를 취할 것을 요구하는 것은 아니다.

[2] 부동산투자회사로부터 부동산의 관리용역을 위탁받은 회사가 위 부동산투자회사와 독립된 법인의 형태를 취하고는 있으나 일반적인 건물관리용역을 수행하는 이외에 위 투자회사의 지휘․감독하에 실질적으로 위 투자회사의 지점으로서의 업무를 처리하여 온 경우, 구 지방세법 제138조 제1항 제3호에 정한 ‘지점’에 해당한다고 한 사례.

특 허

8. 24. 선고 2006후138 판결 〔등록무효(특)〕1486

[1] 통상의 기술자가 당해 발명의 명세서에 개시되어 있는 기술을 알고 있음을 전제로 하여 사후적으로 발명의 진보성이 부정되는지 여부를 판단하는 것이 허용되는지 여부(소극)

[2] 이름이 “이동통신망을 이용한 비상호출 처리장치와 그 방법”인 특허발명의 중요구성요소인 “도청모드”의 진보성을 판단함에 있어, 비교대상발명의 “무음착신” 구성 등으로부터 이를 용이하게 발명할 수 있다고 판단하는 것은 위 특허발명에서 개시된 내용을 전제로 사후적으로 그 발명의 진보성을 판단하는 것으로서 허용되지 않는다고 한 사례

[1] 구 특허법(2006. 3. 3. 법률 제7871호로 개정되기 전의 것) 제29조 제2항에 따라 어떤 발명의 진보성이 부정되는지 여부를 판단하기 위해서는 통상의 기술자를 기준으로 하여 그 발명의 출원 당시의 선행공지발명으로부터 그 발명을 용이하게 할 수 있는지를 보아야 할 것이고, 진보성이 부정되는지 여부의 판단 대상이 된 발명의 명세서에 개시되어 있는 기술을 알고 있음을 전제로 하여 사후적으로 통상의 기술자가 그 발명을 용이하게 할 수 있는지를 판단하여서는 아니 된다.

[2] 이름이 “이동통신망을 이용한 비상호출 처리장치와 그 방법”인 특허발명은 ‘비상연락처의 비상발신에 따라 도청모드를 실행하여 수신부의 수화음성신호 수신을 금지시키고 송신부를 통한 송화음성의 송출만을 허용하는 제어수단’을 그 특징으로 하는바, 위 특허발명의 진보성이 부인되는지를 판단함에 있어, 비교대상발명의 ‘가입자가 단말기의 비상버튼을 눌러 상황음을 녹음하는 구성’ 또는 ‘경비센터에서 단말기로 무음착신하여 상황음을 녹음하는 구성’으로부터 위 특허발명을 용이하게 발명할 수 있다고 판단하는 것은, 위 특허발명의 명세서에 개시된 내용을 알고 있음을 전제로 하여 사후적으로 그 발명의 진보성을 판단하는 것으로서 허용되지 않는다고 한 사례.

8. 10.자 2007모522 결정 〔재판의집행에관한이의기각결정에대한재항고〕1490

[1] 미결구금의 법적 성질 및 그 기간을 형기에 당연히 산입하여야 하는지 여부(소극)

[2] 상소제기기간 이후 상소를 취하한 때까지의 미결구금일수를 본형에 산입하지 않은 검사의 집행지휘처분이 위법한지 여부(소극)

[1] 미결구금은 도망이나 증거인멸을 방지하여 수사, 재판, 또는 형의 집행을 원활하게 진행하기 위하여 무죄추정원칙에도 불구하고 불가피하게 피의자 또는 피고인을 일정기간 일정시설에 구금하여 그 자유를 박탈하게 하는 재판확정 전의 강제적 처분이며, 형의 집행은 아니므로 성질상 그 기간을 형기에 당연히 산입하여야 하는 것은 아니다.

[2] 미결구금의 성질에 비추어 미결구금일수를 형기에 산입하기 위해서는 그에 관한 법률상 근거 규정이 있어야 할 것인데 피고인 또는 피고인 아닌 자가 상소를 제기하였다가 상소를 취하한 경우의 미결구금일수 산입에 관하여는 별다른 규정이 마련되어 있지 않다. 즉, 형사소송법 제482조 제2항은, 상소제기기간 중의 판결확정 전 구금일수를 본형에 산입하도록 하고 있으나, 그 기간 이후 상소를 취하할 때까지의 기간을 법률상 당연히 본형에 산입하도록 하고 있지 않다. 한편, 피고인 또는 피고인 아닌 자가 상소를 제기하였다가 상소를 취하한 경우에 상소를 취하한 때까지의 미결구금일수의 전부 또는 일부의 산입을 법원에 청구할 수 있다는 규정을 둘 수도 있을 것이나, 이는 어디까지나 입법정책적으로 해결되어야 할 문제에 속할 뿐이다. 따라서 상소제기기간 이후 피고인이 상소를 취하한 때까지의 기간을 본형에 산입하지 않은 검사의 집행지휘처분을 위법하거나 부당하다고 할 수 없다.

8. 23. 선고 2005도4401 판결 〔음반․비디오물및게임물에관한법률위 반〕1491

[1] 구 음반․비디오물 및 게임물에 관한 법률에서 규제하는 ‘경품제공행위’의 의미

[2] 게임제공업자가 게임장에 찾아온 불특정다수의 손님들 중 일정액 이상을 투입한 자에게 게임의 결과와는 상관없이 즉석복권을 지급하고 추첨을 통하여 상품을 지급하는 방법으로 경품을 제공한 행위가 구 음반․비디오물 및 게임물에 관한 법률 제50조 제3호, 제32조 제3호 위반죄에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 구 음반․비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률 부칙 제3조로 폐지) 제32조 제3호 및 게임제공업소의 경품취급기준(문화관광부고시 제2002-18호)에서 규제하는 경품제공행위는 게임제공업자가 게임제공업소에서 게임물을 이용한 ‘게임의 결과에 따라’ 경품을 제공하는 행위에 한정되고, 게임제공업자가 ‘게임의 결과와 상관없이’ 경품을 제공하는 행위는 이에 해당하지 아니한다.

[2] 게임제공업자가 게임장에 찾아온 불특정다수의 손님들 중 일정액 이상을 투입한 자에게 게임의 결과와는 상관없이 즉석복권을 지급하고 추첨을 통하여 상품을 지급하는 방법으로 경품을 제공한 행위가 구 음반․비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률 부칙 제3조로 폐지) 제50조 제3호, 제32조 제3호 위반죄에 해당하지 않는다고 한 사례.

8. 23. 선고 2005도4471 판결 〔주식회사의외부감사에관한법률위반〕1494

[1] 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률 제20조 제1항 제2호의 ‘감사보고서에 허위의 기재를 한 때’의 의미 및 외부감사인이 감사보고서 기재의 허위성과 그에 대한 고의를 부인하는 경우 이를 증명하는 방법

[2] 외부감사인이 재무제표 감사 결과 분식회계로 인한 왜곡이 있음을 인식하고도 다른 조치 없이 감사보고서에 ‘적정의견’이라고만 기재한 경우, 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률 제20조 제1항 제2호의 ‘허위의 기재’에 해당하는지 여부(적극)

[3] 합병으로 소멸한 법인이 양벌규정에 따라 부담하던 형사책임이 합병 후 존속회사에 승계되는지 여부(소극)

[1] 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2001. 3. 28. 법률 제6427호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항 제2호의 ‘감사보고서에 허위의 기재를 한 때’라고 함은 행위자인 외부감사인이 감사보고서의 내용에 자신이 감사한 사실에 관한 인식이나 판단의 결과를 표현함에 있어서 자신의 인식판단이 감사보고서에 기재된 내용과 불일치하는 것임을 알고서도 일부러 내용이 진실 아닌 기재를 한 때를 말한다. 그런데 외부감사인이 감사보고서에 기재된 자신의 인식이나 판단은 진실에 부합하므로 허위가 아니며, 설령 그렇지 않다 하더라도 자신은 그것이 허위라는 점을 몰랐다고 주장하는 경우, 그 기재의 허위성 및 허위 기재의 고의는 사물의 성질상 그와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 증명할 수밖에 없고, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다.

[2] 주식회사의 재무제표에 대하여 회계감사를 실시하는 외부감사인으로서는 감사 결과 종전 회계연도의 분식회계로 인하여 당해연도 대차대조표의 전기이월잔액에 왜곡이 있다는 사실을 인식하였다면 그와 같은 왜곡을 당해연도의 감사보고서에 적절히 지적하고 의견기재에 반영하여야 한다고 봄이 상당하므로, 그러한 조치 없이 감사보고서에 ‘적정의견’이라고만 기재한 것은 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2001. 3. 28. 법률 제6427호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항 제2호의 ‘허위의 기재’에 해당한다.

[3] 회사합병이 있는 경우 피합병회사의 권리․의무는 사법상의 관계나 공법상의 관계를 불문하고 모두 합병으로 인하여 존속하는 회사에 승계되는 것이 원칙이지만, 그 성질상 이전을 허용하지 않는 것은 승계의 대상에서 제외되어야 할 것인바, 양벌규정에 의한 법인의 처벌은 어디까지나 형벌의 일종으로서 행정적 제재처분이나 민사상 불법행위책임과는 성격을 달리하는 점, 형사소송법 제328조가 ‘피고인인 법인이 존속하지 아니하게 되었을 때’를 공소기각결정의 사유로 규정하고 있는 것은 형사책임이 승계되지 않음을 전제로 한 것이라고 볼 수 있는 점 등에 비추어 보면, 합병으로 인하여 소멸한 법인이 그 종업원 등의 위법행위에 대해 양벌규정에 따라 부담하던 형사책임은 그 성질상 이전을 허용하지 않는 것으로서 합병으로 인하여 존속하는 법인에 승계되지 않는다.

8. 23. 선고 2005도5847 판결 〔상표법위반․부정경쟁방지및영업비밀보 호에관한법률위반․의장법위반〕1499

[1] 등록상표․서비스표․디자인이나 주지표지와 동일 내지 유사한 표지나 디자인을 사용하였다는 내용의 상표법 위반 등의 사건에서 공소사실을 특정하는 방법

[2] 공소장에 상표법 위반 등의 범죄구성요건 중 침해의 대상이 된 등록상표․서비스표․디자인이나 주지표지를 명확하게 적시하지 아니하여 그 공소사실이 특정되지 않았다고 본 사례

[1] 등록상표․서비스표․디자인이나 주지표지와 동일 내지 유사한 표지나 디자인을 사용하였는지 여부가 문제인 상표법 위반, 디자인보호법 위반 및 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반 사건에서 다른 사실과 식별이 가능하도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하였다고 하기 위해서는, 침해의 대상과 관련하여서는 등록번호 등을 기재하거나 침해의 대상이 된 등록상표․서비스표나 주지표지의 구성과 지정 내지 사용상품이나 서비스업, 디자인의 형태와 디자인의 대상인 물품 등을 기재하는 방법 내지는 그 외 공소사실의 다른 사항의 기재 등에 의하여 침해의 대상이 된 등록상표․서비스표․디자인이나 주지표지를 특정할 수 있어야 하고, 침해의 태양과 관련하여서는 적어도 침해의 대상이 된 등록상표․서비스표․디자인이나 주지표지별로 피고인이 사용한 표지나 디자인 등이 이를 침해하였는지 여부를 알 수 있을 정도로는 기재하여야 한다.

[2] 공소장에 상표법 위반 등의 범죄구성요건 중 침해의 대상이 된 등록상표․서비스표․디자인이나 주지표지를 명확하게 적시하지 아니하여 그 공소사실이 특정되지 않았다고 본 사례.

8. 23. 선고 2006도3687 판결 〔업무방해․상법위반〕1501

[1] 업무의 양도․양수와 관련하여 양수인의 ‘업무’에 대한 양도인의 업무방해죄가 인정되기 위한 요건

[2] 회사 운영권의 양도․양수 합의의 존부 및 효력에 관한 다툼이 있는 상황에서 양수인이 비정상적으로 위 회사의 임원변경등기를 마친 것만으로는 회사 대표이사로서 정상적인 업무에 종사하기 시작하였다거나 그 업무가 양도인에 대한 관계에서 보호할 가치가 있는 정도에 이르렀다고 보기 어려워, 양도인의 침해행위가 양수인의 ‘업무’에 대한 업무방해죄를 구성하는 것으로 볼 수 없다고 한 사례

[1] 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’는 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업으로서 일정 기간 사실상 평온하게 이루어져 사회적 활동의 기반이 되는 것을 말하며, 그 업무의 기초가 된 계약 또는 행정행위 등이 반드시 적법하여야 하는 것은 아니지만 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 것이어야 한다. 따라서 어떠한 업무의 양도․양수 여부를 둘러싸고 분쟁이 발생한 경우에 양수인의 업무에 대한 양도인의 업무방해죄가 인정되려면, 당해 업무에 관한 양도․양수합의의 존재가 인정되어야 함은 물론이고, 더 나아가 그 합의에 따라 당해 업무가 실제로 양수인에게 양도된 후 사실상 평온하게 이루어져 양수인의 사회적 활동의 기반이 됨으로써 타인, 특히 양도인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 업무라고 볼 수 있을 정도에 이르러야 한다.

8. 23. 선고 2007도2595 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 (횡령)․특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)(변경된 죄명 : 사기)․횡령․ 절도․협박․폭력행위등처벌 에관한법률위반(야간․공동주거침입)〕1504

[1] 검사가 수 개의 협박 범행을 먼저 기소하고 다시 별개의 협박 범행을 추가로 기소하여 이를 병합심리하는 과정에서 전후에 기소된 각각의 범행이 포괄일죄로 밝혀진 경우, 법원의 판단 방법

[2] 절도죄의 객체인 ‘재물’의 의미

[3] 사실상 퇴사하면서 회사의 승낙 없이 가지고 간 부동산매매계약서 사본들이 절도죄의 객체인 재물에 해당한다고 한 사례

[4] 거주자의 의사와 주거침입죄의 성립

[1] 검사가 수 개의 협박 범행을 먼저 기소하고 다시 별개의 협박 범행을 추가로 기소하였는데 이를 병합하여 심리하는 과정에서 전후에 기소된 각각의 범행이 모두 포괄하여 하나의 협박죄를 구성하는 것으로 밝혀진 경우, 이중기소에 대하여 공소기각판결을 하도록 한 형사소송법 제327조 제3호의 취지는 동일사건에 대하여 피고인으로 하여금 이중처벌의 위험을 받지 아니하게 하고 법원이 2개의 실체판결을 하지 아니하도록 함에 있으므로, 위와 같은 경우 법원이 각각의 범행을 포괄하여 하나의 협박죄를 인정한다고 하여 이중기소를 금하는 위 법의 취지에 반하는 것이 아닌 점과 법원이 실체적 경합범으로 기소된 범죄사실에 대하여 그 범죄사실을 그대로 인정하면서 다만 죄수에 관한 법률적인 평가만을 달리하여 포괄일죄로 처단하는 것이 피고인의 방어에 불이익을 주는 것이 아니어서 공소장변경 없이도 포괄일죄로 처벌할 수 있는 점에 비추어 보면, 비록 협박죄의 포괄일죄로 공소장을 변경하는 절차가 없었다거나 추가로 공소장을 제출한 것이 포괄일죄를 구성하는 행위로서 기존의 공소장에 누락된 것을 추가․보충하는 취지의 것이라는 석명절차를 거치지 아니하였다 하더라도, 법원은 전후에 기소된 범죄사실 전부에 대하여 실체판단을 할 수 있고, 추가기소된 부분에 대하여 공소기각판결을 할 필요는 없다.

[2] 절도죄의 객체인 재물은 반드시 객관적인 금전적 교환가치를 가질 필요는 없고 소유자․점유자가 주관적인 가치를 가지고 있는 것으로 족하고, 이 경우 주관적․경제적 가치의 유무를 판별함에 있어서는 그것이 타인에 의하여 이용되지 않는다고 하는 소극적 관계에 있어서 그 가치가 성립하더라도 관계없다.

[3] 사실상 퇴사하면서 회사의 승낙 없이 가지고 간 부동산매매계약서 사본들이 절도죄의 객체인 재물에 해당한다고 한 사례.

[4] 주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것이므로 그 거주자 또는 관리자가 건조물 등에 거주 또는 관리할 권한을 가지고 있는가 여부는 범죄의 성립을 좌우하는 것이 아니고, 그 거주자나 관리자와의 관계 등으로 평소 그 건조물에 출입이 허용된 사람이라 하더라도 주거에 들어간 행위가 거주자나 관리자의 명시적 또는 추정적 의사에 반함에도 불구하고 감행된 것이라면 주거침입죄는 성립하며, 출입문을 통한 정상적인 출입이 아닌 경우 특별한 사정이 없는 한 그 침입 방법 자체에 의하여 위와 같은 의사에 반하는 것으로 보아야 한다.

8. 23. 선고 2007도3192 판결 〔근로기준법위반〕1508

[1] 구 근로기준법 제8조에서 금지하는 ‘영리로 타인의 취업에 개입하는 행위’ 및 ‘중간인으로서 이익을 취득하는 행위’의 의미

[2] 대기업에 입사할 수 있도록 해달라는 청탁을 받고 입사추천을 받도록 해준 다음 취업사례금 명목의 돈을 받은 경우, 구 근로기준법 제8조에 규정된 ‘영리로 타인의 취업에 개입’하는 행위에 해당하는지 여부만이 문제될 뿐 ‘중간인으로서 이익을 취득’하는 행위에 해당하지는 않는다고 한 사례

[1] 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 것) 제8조는 “누구든지 법률에 의하지 아니하고는 영리로 타인의 취업에 개입하거나 중간인으로서 이익을 취득하지 못한다”고 규정하고 있는바, 여기서 금지하는 행위는 ‘영리로 타인의 취업에 개입’하는 행위와 ‘중간인으로서 이익을 취득’하는 행위인데, ‘영리로 타인의 취업에 개입’하는 행위는 제3자가 영리로 타인의 취업을 소개․알선하는 등 노동관계의 성립 또는 갱신에 영향을 주는 행위를 말하고, ‘중간인으로서 이익을 취득’하는 행위는 근로계약관계의 존속 중에 사용자와 근로자 사이의 중간에서 근로자의 노무제공과 관련하여 사용자 또는 근로자로부터 법률에 의하지 아니하는 이익을 취득하는 것을 말한다.

[2] 대기업에 입사할 수 있도록 해달라는 청탁을 받고 입사추천을 받도록 해준 다음 취업사례금 명목의 돈을 받은 경우, 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 것) 제8조에 규정된 ‘영리로 타인의 취업에 개입’하는 행위에 해당하는지 여부만이 문제될 뿐 ‘중간인으로서 이익을 취득’하는 행위에 해당하지는 않는다고 한 사례.

8. 23. 선고 2007도4171 판결 〔근로기준법위반〕1510

[1] 임금지급의무의 존부와 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 경우, 구 근로기준법 제112조, 제36조 위반죄의 고의 인정 여부(소극)

[2] 퇴직금 명목의 돈을 월급 등에 포함하여 지급한 경우 퇴직금지급으로서 유효한지 여부(무효) 및 위와 같은 방식으로 퇴직금을 지급받기로 한 약정의 효력(무효)

[3] 퇴직금을 월급 등에 포함하여 지급하는 약정을 이유로 사용자가 퇴직근로자에게 퇴직금지급을 거절한 경우, 구 근로기준법 제112조, 제36조 위반죄의 고의 인정 여부(적극)

[1] 임금지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 경우에는 사용자가 임금을 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이어서 근로기준법 제112조, 제36조 소정의 임금 등의 기일 내 지급의무 위반죄에 관한 고의가 있었다고 보기 어렵다.

[2] 퇴직금지급청구권은 퇴직이라는 근로관계의 종료를 요건으로 하여 비로소 발생하는 것으로 근로계약이 존속하는 한 퇴직금지급의무는 발생할 여지가 없으므로 매월 지급받은 월급이나 매일 지급받는 일당 속에 퇴직금이란 명목으로 일정한 금원을 지급하였다고 하여도 그것은 근로기준법 제34조에서 정하는 퇴직금의 지급으로서의 효력은 없을 뿐만 아니라, 그와 같이 매월의 월급이나 매일의 일당 속에 퇴직금을 포함시켜 지급받기로 하는 약정은 최종 퇴직시 발생하는 퇴직금청구권을 사전에 포기하는 것으로서 강행법규인 근로기준법 제34조에 위반되어 무효이다.

[3] 사용자가 사법상의 효력이 없는 ‘매월의 월급이나 매일의 일당 속에 퇴직금을 포함시켜 지급한다’는 내용의 약정을 내세워 퇴직한 근로자에 대한 퇴직금의 지급을 거절하는 경우, 이를 퇴직금지급의무의 존부에 관하여 다툴 만한 근거가 있어 사용자가 퇴직금을 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 있는 경우라고 볼 수 없고, 이러한 사용자에게 근로기준법 제112조, 제36조 소정의 임금 등의 기일 내 지급의무 위반죄에 관한 고의가 없다고 할 수는 없다.

8. 23. 선고 2007도4818 판결 〔청소년의성보호에관한법률위반(청소년강 간등)〕1514

[1] 청소년의 성보호에 관한 법률 제10조 제4항에서 위계 또는 위력을 사용하여 여자 청소년을 간음한 자에 대한 법정형을 같은 조 제1항의 여자 청소년을 강간한 자에 대한 법정형과 같게 정한 것이 형벌체계상의 균형을 잃은 자의적인 입법인지 여부(소극)

[2] 청소년의 성보호에 관한 법률 제10조 제4항에 정한 ‘위력’의 의미 및 위력 행사 여부의 판단 방법

[1] 여자 청소년은 성인에 비하여 정신적, 육체적으로 성숙하지 아니한 상태에 있어, 여자 청소년에 대하여는 형법상의 강간죄가 요구하는 정도의 폭행․협박을 사용하지 않고 위계 또는 위력만으로도 간음죄를 범할 수 있고, 실제 그러한 범죄가 빈번하게 발생하고 있으며, 실무상 여자 청소년에 대한 간음죄의 구체적인 사안에 있어서 그 간음의 수단이 형법상의 강간죄가 요구하는 정도의 폭행․협박인지, 위계 또는 위력에 불과한지를 구분하기가 쉽지 아니하므로, 위계 또는 위력을 사용하여 여자 청소년을 간음한 자를 여자 청소년을 강간한 자와 동일하게 처벌하여야 할 형사정책적인 필요성이 있는 점, 위계 또는 위력이란 그 범위가 매우 넓기 때문에 강간죄가 요구하는 정도의 폭행, 협박에 비하여 그 피해가 상대적으로 경미하고 불법의 정도도 낮은 경우가 많지만, 구체적인 사안에 따라서는 강간죄가 요구하는 정도의 폭행, 협박이 사용된 경우보다 죄질이 나쁘고 중대한 경우도 있을 수 있고, 위계 또는 위력에 의한 간음죄라 하여도 범행의 동기와 범행 당시의 정황 및 보호법익에 대한 침해의 정도 등을 고려할 때 강간죄보다 무겁게 처벌하거나 동일하게 처벌하여야 할 필요가 있는 경우도 실무상 흔히 있어 위계 또는 위력에 의한 간음죄를 강간죄에 비하여 가볍게 처벌하는 것이 구체적인 경우에 있어서 오히려 불균형인 처벌결과를 가져올 염려가 없지 않은 점 등을 종합하여 보면, 위계 또는 위력을 사용하여 여자 청소년을 간음한 자에 대한 비난가능성의 정도가 여자 청소년을 강간한 자에 비하여 반드시 가볍다고 단정할 수 없으므로, 청소년의 성보호에 관한 법률 제10조 제4항이 위계 또는 위력을 사용하여 여자 청소년을 간음한 자에 대한 법정형을 여자 청소년을 강간한 자에 대한 법정형과 동일하게 정하였다고 하여 이를 두고 형벌체계상의 균형을 잃은 자의적인 입법이라고 할 수는 없다.

[2] 청소년의 성보호에 관한 법률 위반(청소년 강간 등)죄에 있어서의 ‘위력’이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로, 폭행․협박뿐 아니라 행위자의 사회적․경제적․정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, ‘위력’으로써 간음하였는지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

8. 23. 선고 2007도4913 판결 〔폭력행위등처벌에관한법률위반(상습집 단․흉기등상해)․폭력행위등처벌에관한법률위반(상습폭행)〕1517

[1] 상습범과 누범의 관계 및 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제4항의 누범에 대하여 같은 조 제3항의 상습범과 같은 법정형을 정한 것이 평등원칙에 반하여 위헌인지 여부(소극)

[2] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제4항의 누범에 대하여 다시 형법 제35조의 누범가중 규정을 적용하는 것이 이중처벌로서 행복추구권 등을 침해하여 위헌인지 여부(소극)

[3] 피고인의 항소로 항소심법원이 제1심판결을 파기자판하는 경우 항소심판결 선고 전의 미결구금일수의 본형 산입 여부를 판결에 명시해야 하는지 여부(소극)

[1] 상습범과 누범은 서로 다른 개념으로서 누범에 해당한다고 하여 반드시 상습범이 되는 것이 아니며, 반대로 상습범에 해당한다고 하여 반드시 누범이 되는 것도 아니다. 또한, 행위자책임에 형벌가중의 본질이 있는 상습범과 행위책임에 형벌가중의 본질이 있는 누범을 단지 평면적으로 비교하여 그 경중을 가릴 수는 없고, 사안에 따라서는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제4항에 정한 누범의 책임이 상습범의 경우보다 오히려 더 무거운 경우도 얼마든지 있을 수 있다. 이상과 같은 점을 고려하면, 같은 법 제3조 제4항의 누범에 대하여 같은 법 제3조 제3항의 상습범과 동일한 법정형을 정하였다고 하여 이를 두고 평등원칙에 반하는 위헌적인 규정이라고 할 수는 없다.

[2] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제4항에 해당하여 처벌하는 경우에도 형법 제35조의 누범가중 규정의 적용은 면할 수 없으므로, 형법 제35조를 적용한다고 하더라도 그것이 동일한 행위에 대한 이중처벌로서 헌법상의 인간의 존엄과 가치, 행복추구권을 침해하는 것이라고는 볼 수 없다.

[3] 피고인이 상소를 제기한 경우에 원심판결이 파기된 때에는 형사소송법 제482조 제1항 제2호에 따라 상소제기 후의 미결구금일수 전부가 본형에 산입되는 것이므로, 항소심이 직권으로 제1심판결을 파기하고 자판한 경우에 피고인에 대한 제1심판결 선고 이후 항소심판결 선고 전의 미결구금일수 전부가 법정통산되는 것이어서, 항소심법원이 판결 주문에 항소심의 미결구금일수를 본형에 산입한다는 표시를 하지 아니한 것은 당연하다.