판례공보요약본2007.08.01.(279호)

LR.A

17년 ago

민 사

6. 14. 선고 2006다84423 판결 〔분묘굴이등〕1125

[1] 토지를 매수․취득하여 점유를 개시함에 있어 매수인이 착오로 인접 토지의 일부를 그가 매수․취득한 토지에 속하는 것으로 믿고 점유한 경우, 그 인접 토지의 점유 방법이 분묘를 설치․관리하는 것이라 하여 매수인의 점유가 타주점유로 되는지 여부(소극)

[2] 점유자의 취득시효 기간 경과 후 그 토지에 관하여 제3자가 구 부동산 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법에 따라 소유권보존등기를 마친 경우, 점유자가 취득시효 완성으로 그 등기명의인에 대항할 수 있는지 여부(소극)

[3] 미등기 토지에 대한 점유취득시효 완성 당시 소유권을 가지고 있던 자가 취득시효 완성 후에 자신 명의로 소유권보존등기를 마치거나, 소유자의 상속인 명의로 소유권보존등기를 마친 경우, 점유자가 그 등기명의인에게 취득시효 완성을 주장할 수 있는지 여부(적극)

[4] 분묘기지권이 미치는 범위

[1] 토지를 매수․취득하여 점유를 개시함에 있어서 매수인이 인접 토지와의 경계선을 정확하게 확인해 보지 아니하고 착오로 인접 토지의 일부를 그가 매수․취득한 토지에 속하는 것으로 믿고서 점유하고 있다면 인접 토지의 일부에 대한 점유는 소유의 의사에 기한 것으로 보아야 하며, 이 경우 그 인접 토지의 점유 방법이 분묘를 설치․관리하는 것이었다고 하여 점유자의 소유 의사를 부정할 것은 아니다.

[2] 타인 소유의 토지에 관하여 구 부동산 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법(1992. 11. 30. 법률 제4502호, 실효)에 따라 소유권보존등기를 마친 자는 그 보존등기에 의하여 비로소 소유자로 되는 것이고, 그 등기가 마쳐지기 전에 그 토지를 점유하는 자의 취득시효 기간이 경과하였다면 특별한 사정이 없는 한 등기명의인은 점유자의 시효 완성 후의 새로운 이해관계자라 할 것이므로 점유자로서는 취득시효 완성으로 그 등기명의인에 대항할 수 없다.

[3] 점유로 인한 소유권취득시효 완성 당시 미등기로 남아 있던 토지에 관하여 소유권을 가지고 있던 자가 취득시효 완성 후에 그 명의로 소유권보존등기를 마쳤다 하더라도 이는 소유권의 변경에 관한 등기가 아니므로 그러한 자를 그 취득시효 완성 후의 새로운 이해관계인으로 볼 수 없고, 또 그 미등기 토지에 대하여 소유자의 상속인 명의로 소유권보존등기를 마친 것도 시효취득에 영향을 미치는 소유자의 변경에 해당하지 않으므로, 이러한 경우에는 그 등기명의인에게 취득시효 완성을 주장할 수 있다.

[4] 분묘기지권은 분묘의 기지 자체(봉분의 기저 부분)뿐만 아니라 그 분묘의 설치 목적인 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘의 기지 주위의 공지를 포함한 지역에까지 미치는 것이고, 그 확실한 범위는 각 구체적인 경우에 개별적으로 정하여야 한다.

6. 14.자 2006마910 결정 〔가처분이의〕1128

기간을 정하여 서비스표의 사용을 금지하는 가처분과 함께 그 의무 위반에 대한 간접강제결정이 내려진 경우, 위 금지기간 경과 후에 채무자에게 이의신청으로 가처분의 취소를 구할 이익이 있는지 여부(적극)

보전처분에 대한 이의신청은 그 보전처분이 유효하게 존재하고 취소나 변경을 구할 이익이 있는 경우에 한하여 허용되는 것이므로, 서비스표의 사용을 금지하는 가처분에서 금지기간을 정한 경우에 그 금지기간의 경과로 가처분의 효력이 상실되었다면 채무자로서는 일단 더 이상 이의신청으로 가처분의 취소나 변경을 구할 이익이 없다. 그러나 위 가처분결정과 함께 그 의무 위반에 대한 간접강제결정이 내려진 경우에는 채무자는 위 금지기간 경과 후에도 간접강제결정에 기하여 집행당할 위험이 존재하므로 그 배제를 위하여 이의신청으로 가처분의 취소를 구할 이익이 있고, 또 위 이의신청에 따른 재판에 대하여 항고할 이익도 있다.

6. 18.자 2005마1193 결정 〔부동산임의경매〕1129

사회복지법인이 보건복지부장관의 허가를 받아 기본재산인 토지와 건물에 대하여 공동근저당권을 설정하였다가 건물을 철거하고 새 건물을 신축한 후에 민법 제365조의 일괄경매청구권에 기하여 위 신축건물에 대한 경매가 진행된 경우, 위 신축건물의 매각에 관하여 별도로 보건복지부장관의 허가가 없다면 경매법원은 최고가매수신고인에 대한 매각을 불허하여야 하는지 여부(적극)

사회복지사업법 제23조 제3항 제1호의 규정에 의하면 사회복지법인이 기본재산을 매도하기 위하여는 보건복지부장관의 허가를 받아야 하고, 이는 경매절차에 의한 매각의 경우에도 마찬가지인바, 사회복지법인의 기본재산에 대하여 실시된 부동산경매절차에서 최고가매수신고인이 그 부동산 취득에 관하여 보건복지부장관의 허가를 얻지 못하였다면 민사집행법 제121조 제2호에 정한 ‘최고가매수신고인이 부동산을 매수할 자격이 없는 때’에 해당하므로 경매법원은 그에 대한 매각을 불허하여야 한다. 그리고 이는 사회복지법인이 보건복지부장관의 허가를 받아 토지 및 건물에 대하여 공동근저당권을 설정하였다가 건물을 철거하고 새 건물을 신축하여, 민법 제365조의 ‘저당지상 건물에 대한 일괄경매청구권’에 기하여 위 신축건물에 대한 경매가 진행된 경우라도 마찬가지이므로, 위 신축건물의 매각에 관하여 별도로 보건복지부장관의 허가가 없다면 최고가매수신고인에 대한 매각은 허가될 수 없다.

6. 19.자 2007마311 결정 〔상법위반에대한이의〕1131

[1] 임기의 만료나 사임에 의하여 퇴임한 이사가 그 퇴임으로 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수를 채우지 못하게 되어 후임이사의 취임시까지 이사로서의 권리의무를 유지하게 되는 경우, 이사의 퇴임으로 인한 변경등기기간의 기산일(=후임이사의 취임일) 및 후임이사의 취임 전에 위 변경등기만을 따로 신청하는 것이 허용되는지 여부(소극)

[2] 대표이사의 퇴임으로 법률 또는 정관에 정한 대표이사의 수를 채우지 못하게 되어 퇴임한 대표이사에게 후임 대표이사의 취임시까지 대표이사로서의 권리의무가 있는 기간 동안에 후임 대표이사의 선임절차를 해태한 경우, 상법 제635조 제1항 제8호를 적용하여 퇴임한 대표이사를 과태료에 처할 수 있는지 여부(소극)

[1] 대표이사를 포함한 이사가 임기의 만료나 사임에 의하여 퇴임함으로 말미암아 법률 또는 정관에 정한 대표이사나 이사의 원수(최저인원수 또는 특정한 인원수)를 채우지 못하게 되는 결과가 일어나는 경우에, 그 퇴임한 이사는 새로 선임된 이사(후임이사)가 취임할 때까지 이사로서의 권리의무가 있는 것인바(상법 제386조 제1항, 제389조 제3항), 이러한 경우에는 이사의 퇴임등기를 하여야 하는 2주 또는 3주의 기간은 일반의 경우처럼 퇴임한 이사의 퇴임일부터 기산하는 것이 아니라 후임이사의 취임일부터 기산한다고 보아야 하며, 후임이사가 취임하기 전에는 퇴임한 이사의 퇴임등기만을 따로 신청할 수 없다고 봄이 상당하다.

[2] 상법 제635조 제1항 제8호는 ‘법률 또는 정관에 정한 이사 또는 감사의 원수를 궐한 경우에 그 선임절차를 해태한 때’에 그 선임을 위한 총회소집절차를 밟아야 할 지위에 있는 자에 대하여 과태료의 제재를 가하고 있지만, 여기서 선임의 대상이 되는 ‘이사’에 ‘대표이사’는 포함되지 아니하므로, 대표이사가 퇴임하여 법률 또는 정관에 정한 대표이사의 수를 채우지 못하여 퇴임한 대표이사에게 후임 대표이사가 취임할 때까지 대표이사로서의 권리의무가 있는 기간 동안에 후임 대표이사의 선임절차를 해태하였다고 하여 퇴임한 대표이사를 과태료에 처할 수는 없다.

6. 26.자 2007마515 결정 〔피고추가불허결정에대한재항고〕1133

[1] 민사소송법 제70조에 정한 예비적․선택적 공동소송의 요건

[2] 당사자능력이 있는 단체의 대표자 또는 구성원 개인뿐 아니라 그가 소속된 단체를 공동피고로 하여 그 대표자 또는 구성원의 지위에 관한 확인소송이 제기된 경우가 민사소송법 제70조 제1항 소정의 각 청구가 서로 법률상 양립할 수 없는 관계에 해당하는지 여부(적극)

[3] 아파트 입주자대표회의 구성원 개인을 피고로 삼아 제기한 동대표지위 부존재확인의 소의 계속중에 아파트 입주자대표회의를 피고로 추가하는 주관적․예비적 추가가 허용된다고 한 사례

[1] 민사소송법 제70조 제1항에 있어서 ‘법률상 양립할 수 없다’는 것은, 동일한 사실관계에 대한 법률적인 평가를 달리하여 두 청구 중 어느 한 쪽에 대한 법률효과가 인정되면 다른 쪽에 대한 법률효과가 부정됨으로써 두 청구가 모두 인용될 수는 없는 관계에 있는 경우나, 당사자들 사이의 사실관계 여하에 의하여 또는 청구원인을 구성하는 택일적 사실인정에 의하여 어느 일방의 법률효과를 긍정하거나 부정하고 이로써 다른 일방의 법률효과를 부정하거나 긍정하는 반대의 결과가 되는 경우로서, 두 청구들 사이에서 한 쪽 청구에 대한 판단 이유가 다른 쪽 청구에 대한 판단 이유에 영향을 주어 각 청구에 대한 판단 과정이 필연적으로 상호 결합되어 있는 관계를 의미하며, 실체법적으로 서로 양립할 수 없는 경우뿐 아니라 소송법상으로 서로 양립할 수 없는 경우를 포함하는 것으로 봄이 상당하다.

[2] 법인 또는 비법인 등 당사자능력이 있는 단체의 대표자 또는 구성원의 지위에 관한 확인소송에서 그 대표자 또는 구성원 개인뿐 아니라 그가 소속된 단체를 공동피고로 하여 소가 제기된 경우에 있어서는, 누가 피고적격을 가지는지에 관한 법률적 평가에 따라 어느 한 쪽에 대한 청구는 부적법하고 다른 쪽의 청구만이 적법하게 될 수 있으므로 이는 민사소송법 제70조 제1항 소정의 예비적․선택적 공동소송의 요건인 각 청구가 서로 법률상 양립할 수 없는 관계에 해당한다.

[3] 아파트 입주자대표회의 구성원 개인을 피고로 삼아 제기한 동대표지위 부존재확인의 소의 계속중에 아파트 입주자대표회의를 피고로 추가하는 주관적․예비적 추가가 허용된다고 한 사례.

6. 28. 선고 2004다54282 판결 〔손해배상(기)〕<한강 조망이익 침해 사 건>1135

[1] 조망이익이 법적인 보호의 대상이 되기 위한 요건

[2] 조망이익의 침해행위가 사법상 위법한 가해행위로 평가되기 위한 요건 및 그 판단 기준

[3] 조망의 대상과 그에 대한 조망의 이익을 누리는 건물 사이에 있는 타인 소유의 토지에 건물이 건축되어 있지 않거나 저층의 건물만이 건축되어 있어 그 타인의 토지를 통한 조망의 향수가 가능하였던 경우, 그 토지상의 건물 신축으로 인한 조망이익의 침해가 인정되는지 여부(원칙적 소극)

[4] 5층짜리 아파트의 뒤에 그보다 높은 10층짜리 건물을 세움으로써 한강 조망을 확보한 경우와 같이 보통의 지역에 인공적으로 특별한 시설을 갖춤으로써 누릴 수 있게 된 조망의 이익은 법적으로 보호받을 수 없다고 한 사례

[5] 건물 신축으로 인한 일조방해행위가 사법상 위법한 가해행위로 평가되는 경우 및 일조방해행위가 사회통념상 수인한도를 넘었는지 여부의 판단 기준

[6] 이미 다른 기존 건물에 의하여 일조방해를 받고 있거나 건물 구조 자체가 충분한 일조를 확보하기 어려운 경우, 가해건물의 신축으로 인한 일조방해가 사회통념상 수인한도를 넘었는지 여부의 판단 기준

[7] 가해건물 신축 후 피해건물의 일조시간이 감소하였으나 그 피해건물이 서향인데다가 종전부터 다른 기존 건물로 인하여 일조를 방해받고 있던 점, 가해건물 신축으로 인하여 추가된 일조방해시간이 전체 일조방해시간의 1/4에 미달하고, 종전부터 있던 일조방해시간의 1/3에 미달하는 점 등에 비추어, 가해건물의 신축으로 인한 일조 침해의 정도가 수인한도를 초과한다고 보기 어렵다고 한 사례

[8] 일조방해, 사생활 침해, 조망 침해 등의 생활이익에 대한 침해의 위법 여부의 판단 및 재산상 손해의 산정 방법

[1] 어느 토지나 건물의 소유자가 종전부터 향유하고 있던 경관이나 조망이 그에게 하나의 생활이익으로서의 가치를 가지고 있다고 객관적으로 인정된다면 법적인 보호의 대상이 될 수 있는 것인바, 이와 같은 조망이익은 원칙적으로 특정의 장소가 그 장소로부터 외부를 조망함에 있어 특별한 가치를 가지고 있고, 그와 같은 조망이익의 향유를 하나의 중요한 목적으로 하여 그 장소에 건물이 건축된 경우와 같이 당해 건물의 소유자나 점유자가 그 건물로부터 향유하는 조망이익이 사회통념상 독자의 이익으로 승인되어야 할 정도로 중요성을 갖는다고 인정되는 경우에 비로소 법적인 보호의 대상이 되는 것이고, 그와 같은 정도에 이르지 못하는 조망이익의 경우에는 특별한 사정이 없는 한 법적인 보호의 대상이 될 수 없다.

[2] 조망이익이 법적인 보호의 대상이 되는 경우에 이를 침해하는 행위가 사법상 위법한 가해행위로 평가되기 위해서는 조망이익의 침해 정도가 사회통념상 일반적으로 인용되는 수인한도를 넘어야 하고, 그 수인한도를 넘었는지 여부는 조망의 대상이 되는 경관의 내용과 피해건물이 입지하고 있는 지역에 있어서 건조물의 전체적 상황 등의 사정을 포함한 넓은 의미에서의 지역성, 피해건물의 위치 및 구조와 조망상황, 특히 조망과의 관계에서의 건물의 건축․사용목적 등 피해건물의 상황, 주관적 성격이 강한 것인지 여부와 여관․식당 등의 영업과 같이 경제적 이익과 밀접하게 결부되어 있는지 여부 등 당해 조망이익의 내용, 가해건물의 위치 및 구조와 조망방해의 상황 및 건축․사용목적 등 가해건물의 상황, 가해건물 건축의 경위, 조망방해를 회피할 수 있는 가능성의 유무, 조망방해에 관하여 가해자측이 해의(害意)를 가졌는지의 유무, 조망이익이 피해이익으로서 보호가 필요한 정도 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

[3] 조망의 대상과 그에 대한 조망의 이익을 누리는 건물 사이에 타인 소유의 토지가 있지만 그 토지 위에 건물이 건축되어 있지 않거나 저층의 건물만이 건축되어 있어 그 결과 타인의 토지를 통한 조망의 향수가 가능하였던 경우, 그 타인은 자신의 토지에 대한 소유권을 자유롭게 행사하여 그 토지 위에 건물을 건축할 수 있고, 그 건물 신축이 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 의하여 정해진 지역의 용도에 부합하고 건물의 높이나 이격거리에 관한 건축관계법규에 어긋나지 않으며 조망 향수자가 누리던 조망의 이익을 부당하게 침해하려는 해의(害意)에 의한 것으로서 권리의 남용에 이를 정도가 아닌 한 인접한 토지에서 조망의 이익을 누리던 자라도 이를 함부로 막을 수는 없으며, 따라서 조망의 이익은 주변에 있는 객관적 상황의 변화에 의하여 저절로 변용 내지 제약을 받을 수밖에 없고, 그 이익의 향수자가 이러한 변화를 당연히 제약할 수 있는 것도 아니다.

[4] 5층짜리 아파트의 뒤에 그보다 높은 10층짜리 건물을 세움으로써 한강 조망을 확보한 경우와 같이 보통의 지역에 인공적으로 특별한 시설을 갖춤으로써 누릴 수 있게 된 조망의 이익은 법적으로 보호받을 수 없다고 한 사례.

[5] 건물의 신축으로 인하여 그 이웃 토지상의 거주자가 직사광선이 차단되는 불이익을 받은 경우에 그 신축 행위가 정당한 권리행사로서의 범위를 벗어나 사법상 위법한 가해행위로 평가되기 위해서는 그 일조방해의 정도가 사회통념상 일반적으로 인용하는 수인한도를 넘어야 하고, 일조방해행위가 사회통념상 수인한도를 넘었는지 여부는 피해의 정도, 피해이익의 성질 및 그에 대한 사회적 평가, 가해건물의 용도, 지역성, 토지이용의 선후관계, 가해 방지 및 피해 회피의 가능성, 공법적 규제의 위반 여부, 교섭 경과 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

[6] 가해건물의 신축으로 인하여 일조피해를 받게 되는 건물이 이미 다른 기존 건물에 의하여 일조방해를 받고 있는 경우 또는 피해건물이 남향이 아니거나 처마가 돌출되어 있는 등 그 구조 자체가 충분한 일조를 확보하기 어렵게 되어 있는 경우에는, 가해건물 신축 결과 피해건물이 동짓날 08시부터 16시 사이에 합계 4시간 이상 그리고 동짓날 09시부터 15시 사이에 연속하여 2시간 이상의 일조를 확보하지 못하게 되더라도 언제나 수인한도를 초과하는 일조피해가 있다고 단정할 수는 없고(한편, 피해건물이 종전부터 위와 같은 정도의 일조를 확보하지 못하고 있었던 경우라도 그 일조의 이익이 항상 보호의 대상에서 제외되는 것은 아니다), 가해건물이 신축되기 전부터 있었던 일조방해의 정도, 신축 건물에 의하여 발생하는 일조방해의 정도, 가해건물 신축 후 위 두 개의 원인이 결합하여 피해건물에 끼치는 전체 일조방해의 정도, 종전의 원인에 의한 일조방해와 신축 건물에 의한 일조방해가 겹치는 정도, 신축 건물에 의하여 발생하는 일조방해시간이 전체 일조방해시간 중 차지하는 비율, 종전의 원인만으로 발생하는 일조방해시간과 신축 건물만에 의하여 발생하는 일조방해시간 중 어느 것이 더 긴 것인지 등을 종합적으로 고려하여 신축 건물에 의한 일조방해가 수인한도를 넘었는지 여부를 판단하여야 한다.

[8] 일조방해, 사생활 침해, 조망 침해, 시야 차단으로 인한 압박감, 소음, 분진, 진동 등과 같은 생활이익에 대한 침해가 사회통념상의 수인한도를 초과하여 위법한지를 판단하고 그에 따른 재산상 손해를 산정함에 있어서는, 생활이익을 구성하는 요소들을 종합적으로 참작하여 수인한도를 판단하여야만 형평을 기할 수 있는 특별한 사정이 없다면, 원칙적으로 개별적인 생활이익별로 침해의 정도를 고려하여 수인한도 초과 여부를 판단한 후 수인한도를 초과하는 생활이익들에 기초하여 손해배상액을 산정하여야 하며, 수인한도를 초과하지 아니하는 생활이익에 대한 침해를 다른 생활이익 침해로 인한 수인한도 초과 여부 판단이나 손해배상액 산정에 있어서 직접적인 근거 사유로 삼을 수는 없다.

6. 28. 선고 2004다69741 판결 〔배당이의〕1146

[1] 전세권과 임대차의 법적 성질

[2] 주택임차인이 그 지위를 강화하고자 별도로 전세권설정등기를 마친 경우, 주택임차인이 주택임대차보호법 제3조 제1항의 대항요건을 상실하면 이미 취득한 주택임대차보호법상의 대항력 및 우선변제권을 상실하는지 여부(적극)

[1] 전세권은 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용․수익하며 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리를 내용으로 하는 물권이지만, 임대차는 당사자 일방이 상대방에게 목적물을 사용․수익하게 할 것을 약정하고 상대방이 이에 대하여 차임을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 발생하는 채권계약으로서, 주택임차인이 주택임대차보호법 제3조 제1항의 대항요건을 갖추거나 민법 제621조의 규정에 의한 주택임대차등기를 마치더라도 채권계약이라는 기본적인 성질에 변함이 없다.

[2] 주택임차인이 그 지위를 강화하고자 별도로 전세권설정등기를 마치더라도 주택임대차보호법상 주택임차인으로서의 우선변제를 받을 수 있는 권리와 전세권자로서 우선변제를 받을 수 있는 권리는 근거 규정 및 성립요건을 달리하는 별개의 것이라는 점, 주택임대차보호법 제3조의3 제1항에서 규정한 임차권등기명령에 의한 임차권등기와 동법 제3조의4 제2항에서 규정한 주택임대차등기는 공통적으로 주택임대차보호법상의 대항요건인 ‘주민등록일자’, ‘점유개시일자’ 및 ‘확정일자’를 등기사항으로 기재하여 이를 공시하지만 전세권설정등기에는 이러한 대항요건을 공시하는 기능이 없는 점, 주택임대차보호법 제3조의4 제1항에서 임차권등기명령에 의한 임차권등기의 효력에 관한 동법 제3조의3 제5항의 규정은 민법 제621조에 의한 주택임대차등기의 효력에 관하여 이를 준용한다고 규정하고 있을 뿐 주택임대차보호법 제3조의3 제5항의 규정을 전세권설정등기의 효력에 관하여 준용할 법적 근거가 없는 점 등을 종합하면, 주택임차인이 그 지위를 강화하고자 별도로 전세권설정등기를 마쳤더라도 주택임차인이 주택임대차보호법 제3조 제1항의 대항요건을 상실하면 이미 취득한 주택임대차보호법상의 대항력 및 우선변제권을 상실한다.

6. 28. 선고 2005다44114 판결 〔손해배상(기)〕1148

[1] 분묘기지권의 귀속 주체

[2] 분묘기지권의 존속기간 및 분묘가 일시적으로 멸실된 경우에 분묘기지권의 존속 여부(적극)

[1] 분묘의 수호 관리나 봉제사에 대하여 현실적으로 또는 관습상 호주상속인인 종손이 그 권리를 가지고 있다면 그 권리는 종손에게 전속하는 것이고 종손이 아닌 다른 후손이나 종중에서 관여할 수는 없다고 할 것이나, 공동선조의 후손들로 구성된 종중이 선조 분묘를 수호 관리하여 왔다면 분묘의 수호 관리권 내지 분묘기지권은 종중에 귀속한다.

[2] 토지소유자의 승낙을 얻어 분묘가 설치된 경우 분묘소유자는 분묘기지권을 취득하고, 분묘기지권의 존속기간에 관하여는 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이나, 그러한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하며 그 분묘가 존속하고 있는 동안 존속한다고 해석함이 타당하다. 또, 분묘가 멸실된 경우라고 하더라도 유골이 존재하여 분묘의 원상회복이 가능하여 일시적인 멸실에 불과하다면 분묘기지권은 소멸하지 않고 존속하고 있다고 해석함이 상당하다.

6. 28. 선고 2006다38161, 38178 판결 〔임금〕1150

[1] 회사가 직원들을 유상증자에 참여시키면서 퇴직시 출자 손실금을 전액 보전해 주기로 약정한 것이 주주평등의 원칙에 위배되어 무효인지 여부(적극)

[2] 일부무효 법리의 적용 범위 및 강행법규와의 관계

[3] 회사가 직원들을 유상증자에 참여시키면서 퇴직시 출자 손실금을 전액 보전해 주기로 약정한 경우, 위 손실보전약정이 무효라는 이유로 신주인수계약까지 무효가 되는지 여부(소극)

[4] 은행이 단기간에 자기자본비율을 증대시키기 위하여 주주평등의 원칙에 어긋나는 손실보전약정을 체결하면서까지 액면으로 발행되는 유상증자에 참여하도록 직원들을 유인한 행위는 위법한 것이어서 불법행위를 구성한다고 한 사례

[1] 회사가 직원들을 유상증자에 참여시키면서 퇴직시 출자 손실금을 전액 보전해 주기로 약정한 경우, 그러한 내용의 ‘손실보전합의 및 퇴직금 특례지급기준’은 유상증자에 참여하여 주주의 지위를 갖게 될 회사의 직원들에게 퇴직시 그 출자 손실금을 전액 보전해 주는 것을 내용으로 하고 있어서 회사가 주주에 대하여 투하자본의 회수를 절대적으로 보장하는 셈이 되고 다른 주주들에게 인정되지 않는 우월한 권리를 부여하는 것으로서 주주평등의 원칙에 위반되어 무효이다. 비록 그 손실보전약정이 사용자와 근로자의 관계를 규율하는 단체협약 또는 취업규칙의 성격을 겸하고 있다고 하더라도, 주주로서의 지위로부터 발생하는 손실에 대한 보상을 주된 목적으로 한다는 점을 부인할 수 없는 이상 주주평등의 원칙의 규율 대상에서 벗어날 수는 없을 뿐만 아니라, 그 체결 시점이 위 직원들의 주주자격 취득 이전이라 할지라도 그들이 신주를 인수함으로써 주주의 자격을 취득한 이후의 신주매각에 따른 손실을 전보하는 것을 내용으로 하는 것이므로 주주평등의 원칙에 위배되는 것으로 보아야 하고, 위 손실보전약정 당시 그들이 회사의 직원이었고 또한 시가가 액면에 현저히 미달하는 상황이었다는 사정을 들어 달리 볼 수는 없다.

[2] 민법 제137조는 임의규정으로서 의사자치의 원칙이 지배하는 영역에서 적용된다고 할 것이므로, 법률행위의 일부가 강행법규인 효력규정에 위배되어 무효가 되는 경우 그 부분의 무효가 나머지 부분의 유효․무효에 영향을 미치는가의 여부를 판단함에 있어서는 개별 법령이 일부무효의 효력에 관한 규정을 두고 있는 경우에는 그에 따라야 하고, 그러한 규정이 없다면 원칙적으로 민법 제137조가 적용될 것이나, 당해 효력규정 및 그 효력규정을 둔 법의 입법 취지를 고려하여 볼 때 나머지 부분을 무효로 한다면 당해 효력규정 및 그 법의 취지에 명백히 반하는 결과가 초래되는 경우에는 나머지 부분까지 무효가 된다고 할 수는 없다.

[3] 회사가 직원들을 유상증자에 참여시키면서 퇴직시 출자 손실금을 전액 보전해 주기로 약정한 경우, 직원들의 신주인수의 동기가 된 위 손실보전약정이 주주평등의 원칙에 위배되어 무효라는 이유로 신주인수까지 무효로 보아 신주인수인들로 하여금 그 주식인수대금을 부당이득으로서 반환받을 수 있도록 한다면 이는 사실상 다른 주주들과는 달리 그들에게만 투하자본의 회수를 보장하는 결과가 되어 오히려 강행규정인 주주평등의 원칙에 반하는 결과를 초래하게 될 것이므로, 위 신주인수계약까지 무효라고 보아서는 아니 된다.

[4] 은행이 단기간에 자기자본비율을 증대시키기 위하여 주식의 시가가 액면에 현저히 미달하는 상황에서 퇴직금의 중간정산 등 구체적인 출자금 마련 방법을 제시하고 또한 주주평등의 원칙에 어긋나는 손실보전약정을 체결하면서까지 액면으로 발행되는 유상증자에 참여하도록 직원들을 유인한 행위는 위법한 것이어서 불법행위를 구성한다고 한 사례.

6. 28. 선고 2006다52259 판결 〔손해배상(기)〕1154

[1] 기업체 임직원 등이 대규모 분식회계에 가담한 행위 등과 금융기관이 회사채 지급보증 등의 방식으로 여신을 제공한 것 사이에 인과관계가 인정되는지 여부(적극)

[2] 도산이 불가피한 상황에 있는 기업체가 분식회계를 통하여 금융기관의 대출 또는 지급보증을 받은 경우, 그 대출 또는 지급보증시 충분한 담보가 제공되었다는 사정만으로 기업체의 분식회계와 금융기관의 대출 또는 지급보증 사이에 인과관계가 부정되는지 여부(소극)

[3] 구 회사채에 대하여 지급보증을 한 금융기관이, 그 상환자금을 마련하기 위하여 기업체가 발행한 신 회사채에 대하여 다시 지급보증하고 위 발행으로 마련된 자금으로 구 회사채채무가 소멸한 경우, 그 금융기관에 새로운 손해가 발생하였다고 볼 수 있는지 여부(소극)

[1] 기업체의 재무제표 및 이에 대한 외부감사인의 회계감사 결과를 기재한 감사보고서는 대상 기업체의 정확한 재무상태를 드러내는 가장 객관적인 자료로서 증권거래소 등을 통하여 일반에 공시되고, 기업체의 신용도와 상환능력 등의 기초자료로서 그 기업체가 발행하는 회사채나 기업어음의 신용등급평가와 금융기관의 여신 제공 여부의 결정에 중요한 판단근거가 된다. 따라서 기업체의 임직원 등이 대규모의 분식회계에 가담하거나 기업체의 감사가 대규모로 분식된 재무제표의 감사와 관련하여 중요한 감사절차를 수행하지 아니하거나 소홀히 한 잘못이 있는 경우에는, 그로 말미암아 기업체가 발행하는 회사채 등이 신용평가기관으로부터 적정한 신용등급을 얻었고 그에 따라 금융기관이 그 회사채 등을 지급보증하거나 매입하는 방식으로 여신을 제공하기에 이르렀다고 봄이 상당하다.

[2] 기업체가 부채초과 상태 또는 현금유동성 부족 상태에 빠져 특별한 자금공급이 이루어지지 않는 한 도산이 불가피한 상황에 있음에도 불구하고 그와 같은 사정이 재무제표에 드러나지 않게 분식회계를 하여 그 재무제표를 신뢰한 금융기관 등으로부터 대출 또는 지급보증을 받은 경우에는, 그 대출 또는 지급보증시 충분한 담보가 제공되었다고 하더라도, 만일 그 기업체에 대하여 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지)의 회사정리절차가 개시될 경우 그 금융기관은 채권추심 및 담보권실행 등이 일체 금지되고 정리계획에 의하여 권리가 감축되거나 장기간에 걸쳐서 분할변제를 받아야 하는 불이익을 입게 되는 것이 일반적임에 비추어 볼 때 금융기관이 대규모의 분식회계 사실을 알았더라면 그와 같은 불이익을 감수하면서까지 대출 또는 지급보증을 하였을 것이라고는 보기 어려우므로, 충분한 담보가 제공되었다는 사정만으로 도산이 불가피한 상황에 있는 기업체의 분식회계와 금융기관의 대출 또는 지급보증 사이에 인과관계가 없다고 볼 수 없다.

[3] 불법행위로 인한 재산상 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태의 차이라고 할 것인바, 재정적 어려움에 처하여 과거에 발행한 구 회사채를 자체 자금으로 상환할 수 없는 기업체가 그 상환자금을 마련하기 위하여 동일한 규모의 신 회사채를 발행하는 때에 구 회사채에 대하여 지급보증하였던 금융기관이 신 회사채에 대하여 다시 지급보증하고, 신 회사채의 발행으로 마련된 자금에 의하여 구 회사채채무가 소멸한 경우에는, 금융기관은 기업체의 구 회사채에 대한 상환능력 결여로 구 회사채에 대한 지급보증채무가 현실화되어 대위변제의무를 실제 이행하여야 할 상황에 놓였다가 신 회사채의 발행으로 마련된 상환자금에 의하여 구 회사채에 대한 지급보증채무가 소멸하고 대신 신 회사채에 대한 지급보증채무를 부담하게 된 것이라고 볼 수 있으므로, 비록 구 회사채에 대한 지급보증채무와 신 회사채에 대한 지급보증채무가 법률적으로 동일하지 않다고 하더라도, 실질적․경제적으로 볼 때 전자는 신 회사채의 발행에 의한 구 회사채의 상환이 없었더라면 대위변제의무를 이행하여야 하였을 금액의 범위 내에서 후자로 대체된 것이라고 볼 수 있어, 특별한 사정이 없는 한 그 범위 내에서는 신 회사채에 대한 지급보증으로 인하여 금융기관에 새로운 손해가 발생하였다고 할 수 없다.

6. 28. 선고 2006다62362 판결 〔주주총회결의취소〕1159

[1] 상법 제408조 제1항이 규정하는 회사의 ‘상무’의 의미 및 대표이사 직무대행자가 회사의 경영 및 지배에 영향을 미칠 수 있는 사항이 안건으로 포함된 정기주주총회를 법원의 허가 없이 소집하여 결의한 경우 결의취소사유에 해당하는지 여부(적극)

[2] 주주총회의 특별결의에 의하여 정관변경이 이루어진 경우, 정관변경의 등기 내지 공증인의 인증 여부와 관계없이 정관변경의 효력이 발생하는지 여부(적극)

[1] 상법 제408조 제1항이 규정하는 회사의 ‘상무’라 함은 일반적으로 회사에서 일상 행해져야 하는 사무, 회사가 영업을 계속함에 있어서 통상 행하는 영업범위 내의 사무 또는 회사경영에 중요한 영향을 주지 않는 통상의 업무 등을 의미하고, 어느 행위가 구체적으로 이 상무에 속하는가 하는 것은 당해 회사의 기구, 업무의 종류․성질, 기타 제반 사정을 고려하여 객관적으로 판단되어야 할 것인바, 직무대행자가 정기주주총회를 소집함에 있어서도 그 안건에 이사회의 구성 자체를 변경하는 행위나 상법 제374조의 특별결의사항에 해당하는 행위 등 회사의 경영 및 지배에 영향을 미칠 수 있는 것이 포함되어 있다면 그 안건의 범위에서 정기총회의 소집이 상무에 속하지 않는다고 할 것이고, 직무대행자가 정기주주총회를 소집하는 행위가 상무에 속하지 아니함에도 법원의 허가 없이 이를 소집하여 결의한 때에는 소집절차상의 하자로 결의취소사유에 해당한다.

[2] 주식회사의 원시정관은 공증인의 인증을 받음으로써 효력이 생기는 것이지만 일단 유효하게 작성된 정관을 변경할 경우에는 주주총회의 특별결의가 있으면 그때 유효하게 정관변경이 이루어지는 것이고, 서면인 정관이 고쳐지거나 변경 내용이 등기사항인 때의 등기 여부 내지는 공증인의 인증 여부는 정관변경의 효력발생에는 아무 영향이 없다.

6. 28. 선고 2006다85921 판결 〔가처분이의〕1162

채권자가 채무자와 제3채무자 사이의 부동산매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위해 채무자를 대위하여 제3채무자의 부동산에 대한 처분금지가처분결정을 받은 경우, 채무자가 그러한 채권자대위권 행사 사실을 알게 된 후에 그 매매계약을 합의해제한 것으로 채무자나 제3채무자가 채권자에게 대항할 수 있는지 여부(소극)

채권자가 채권자대위권에 기하여 채무자의 권리를 행사하고 있다는 사실을 채무자가 알게 된 후에는 채무자가 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못하는 것인바, 채권자가 채무자와 제3채무자 사이에 체결된 부동산매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위해 채무자를 대위하여 제3채무자의 부동산에 대한 처분금지가처분을 신청하여 가처분결정을 받은 경우에는 피보전권리인 소유권이전등기청구권을 행사한 것과 같이 볼 수 있으므로, 채무자가 그러한 채권자대위권 행사 사실을 알게 된 후에 그 매매계약을 합의해제함으로써 채권자대위권의 객체인 부동산 소유권이전등기청구권을 소멸시켰다 하더라도 이로써 채권자에게 대항할 수 없고, 그 결과 제3채무자 또한 그 계약해제로써 채권자에게 대항할 수 없다.

6. 28. 선고 2007다16113 판결 〔손해배상(기)〕1164

[1] 운송인이 선하증권과 상환 없이 운송물을 타인에게 인도한 경우, 선하증권 소지인이 입은 손해의 범위

[2] 신용장 개설의뢰인의 개설은행에 대한 신용장 거래상의 채무가 일부 변제 등으로 소멸한 경우, 운송인을 상대로 한 선하증권에 기한 손해배상청구에서 이를 공제해야 하는지 여부(소극) 및 운송인의 선하증권 소지인에 대한 손해배상채무가 신용장 개설의뢰인의 개설은행에 대한 신용장 거래상의 채무액 범위 내로 제한되는지 여부(소극)

[3] 상법 제811조에 정한 제소기간의 준수 여부에 대한 법원의 직권증거조사의 범위

[4] 기한부 신용장(Usance credit) 거래에 있어 수입업자가 선하증권 없이 화물을 먼저 반출하는 것이 관행이라고 인정하지 않은 원심의 판단을 수긍한 사례

[1] 운송인이 운송물을 선하증권과 상환하지 아니하고 타인에게 인도함으로써 선하증권 소지인이 입은 손해는 그 인도 당시의 운송물의 가액 및 이에 대한 지연손해금 상당의 금액이다.

[2] 신용장 개설은행이 선하증권의 소지인으로서 운송인에 대하여 갖게 된 선하증권에 관한 손해배상채권과 신용장 개설은행으로서 신용장 개설의뢰인에 대하여 갖는 신용장 거래상의 채권은 법률상 별개의 권리이므로, 신용장 개설의뢰인의 신용장 개설은행에 대한 신용장 거래상의 채무가 일부 변제 등으로 소멸한다고 하더라도 운송인을 상대로 한 선하증권에 기한 손해배상청구에서 이를 공제하여야 할 것은 아니며, 선하증권의 소지인으로서 운송인에 대하여 가지는 권리가 신용장 개설은행으로서 개설의뢰인에 대하여 가지는 권리를 담보하기 위한 것이라 하여 운송인의 선하증권 소지인에 대한 손해배상채무가 신용장 개설의뢰인의 개설은행에 대한 신용장 거래상의 채무액 범위 내로 제한된다고 할 수도 없다.

[3] 운송인의 용선자, 송하인 또는 수하인에 대한 채권․채무는 그 청구원인의 여하에 불구하고 운송인이 수하인에게 운송물을 인도한 날 또는 인도할 날부터 1년 이내에 재판상 청구가 없으면 소멸하는 것이고(상법 제811조), 위 기간은 제소기간으로서 법원은 그 기간의 준수 여부에 관하여 직권으로 조사하여야 하므로 그 기간 준수 여부에 대하여 의심이 있는 경우에는 필요한 정도에 따라 직권으로 증거조사를 할 수 있으나, 법원에 현출된 모든 소송자료를 통하여 살펴보았을 때 그 기간이 도과하였다고 의심할 만한 사정이 발견되지 않는 경우까지 법원이 직권으로 추가적인 증거조사를 하여 기간 준수의 여부를 확인하여야 할 의무는 없다.

[4] 기한부 신용장(Usance credit) 거래에 있어 수입업자가 선하증권 없이 화물을 먼저 반출하는 것이 관행이라고 인정하지 않은 원심의 판단을 수긍한 사례.

6. 28. 선고 2007다17758 판결 〔공사대금등〕1168

[1] 원사업자에 대하여 회사정리절차가 개시된 경우, 구 회사정리법 제112조의 규정에 의하여, 수급사업자의 발주자에 대한 하도급대금 직접지급청구에 관한 규정인 하도급거래 공정화에 관한 법률 제14조의 적용이 배제되어야 하는지 여부(소극)

[2] 하도급거래 공정화에 관한 법률 제14조에 의한 수급사업자의 발주자에 대한 하도급대금 직접지급청구가 구 회사정리법 제67조 제1항이 금지하는 ‘회사재산에 대한 강제집행’에 해당하는지 여부(소극)

[1] 하도급거래 공정화에 관한 법률 제14조 제1항 제1호 및 제2항의 규정은 원사업자의 지급정지나 파산 등으로 인해 영세한 수급사업자가 하도급대금을 지급받지 못함으로써 연쇄부도에 이르는 것을 방지하기 위한 취지에서 두게 된 것으로, 수급사업자의 자재와 비용으로 완성된 완성품에 대한 궁극적인 이익을 발주자가 보유하게 된다는 점에서 원사업자의 발주자에 대한 도급대금채권은 수급사업자의 원사업자에 대한 하도급대금채권과 밀접한 상호관련성이 있는 반면 원사업자의 일반채권자들이 원사업자에 대하여 가지는 채권은 그러한 관련성이 없다는 것에 근거하여, 원사업자의 발주자에 대한 도급대금채권 중 수급사업자의 원사업자에 대한 하도급대금채권액에 상당하는 부분에 관해서는 일반채권자들보다 수급사업자를 우대한다는 의미를 가지는 것인바, 영세한 수급사업자의 보호를 위해 원사업자가 파산한 경우에 인정되는 이러한 직접청구제도가 원사업자에 대하여 회사정리절차가 개시된 경우라 하여 배제될 이유는 없는 것이므로(특히 회사정리절차에 있어서는 채권자가 회사재산에 대하여 가지는 청산가치 이상의 변제가 보장되어야 한다는 점에서 보더라도, 수급사업자가 원사업자의 파산의 경우보다 불리하게 취급되어서는 안 된다), 원사업자에 대하여 회사정리절차가 개시된 경우 ‘정리채권에 관하여는 정리절차에 의하지 아니하고 변제하거나 변제받거나 기타 이를 소멸하게 할 행위(면제를 제외한다)를 하지 못한다’고 정한 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제112조의 규정에 의하여 하도급법 제14조의 적용이 배제되어야 한다고 볼 수 없다.

[2] 하도급거래 공정화에 관한 법률 제14조에 의한 수급사업자의 발주자에 대한 하도급대금 직접지급청구가 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제67조 제1항이 금지하는 ‘회사재산에 대한 강제집행’에 해당한다고 할 수 없다.

6. 29. 선고 2006다5130 판결 〔제3자이의〕1171

[1] 외국적 요소가 있는 법률관계에 관하여 적용될 외국법규의 의미와 내용의 확정 방법

[2] 폴란드의 “영구적 등기 및 담보권에 관한 1982. 7. 6. 법률” 제5조는 집행절차에서 가압류한 경우에는 적용되지 않으므로, 선박등기부의 기재를 믿고 가압류하였다 하더라도 위 규정에 의하여 보호되지 않는다고 한 사례

[1] 외국적 요소가 있는 법률관계에 관하여 적용될 외국법규의 내용을 확정하고 그 의미를 해석함에 있어서는 그 외국법이 그 본국에서 실제로 해석․적용되고 있는 의미와 내용에 따라 해석․적용되어야 하고, 그 본국에서 최고법원의 법해석에 관한 판단은 특별한 사정이 없는 한 존중되어야 할 것이나, 소송과정에서 그에 관한 판례나 해석 기준에 관한 자료가 충분히 제출되지 아니하여 그 내용의 확인이 불가능한 경우 법원으로서는 일반적인 법해석 기준에 따라 법의 의미와 내용을 확정할 수밖에 없다.

[2] 폴란드의 “영구적 등기 및 담보권에 관한 1982. 7. 6. 법률” 제5조는 집행절차에서 가압류한 경우에는 적용되지 않으므로, 선박등기부의 기재를 믿고 가압류하였다 하더라도 위 규정에 의하여 보호되지 않는다고 한 사례.

6. 29. 선고 2006다60441 판결 〔손해배상(기)〕1174

[1] 도시재개발사업 시행자가 관련 조례에 정한 ‘기존 무허가건축물’에 대하여 그 일부 면적만에 상응한 분양을 하고 차액부분에 대하여 청산금을 지급하지 아니한 채 분양처분고시를 하여 그 소유권을 상실시킨 경우, 불법행위의 책임을 지는지 여부(적극)

[2] 도시재개발사업을 시행하는 공사(公社)의 시행규정에서 무허가건축물의 면적은 무허가건물확인원상의 면적으로 한다고 규정하고 있다 하더라도, 그 측량성과에 따른 면적이 모두 인정되어야 한다고 본 사례

[1] 재개발사업 시행자가 분양신청을 하지 아니한 토지의 소유자에 대하여 대지 및 건축시설을 분양하지도 아니하고 청산금도 지급하지 아니하기로 하는 분양처분고시는 행정처분의 성질을 지닌 것이므로 그것이 적법한 행정소송의 절차에 의하여 취소되지 아니하는 한 법원도 그 처분에 기속되어 그 행정처분의 내용과 달리 청산금을 지급하라고 명할 수는 없지만, 그와 같이 대지 및 건축시설도 분양하지 아니하고 청산금도 지급하지 아니한 채 분양처분고시를 하여 재개발구역 내에 다른 사람이 소유하고 있던 토지의 소유권을 상실시켰다면 재개발사업 시행자는 그 한도에서 재개발사업을 위법하게 시행하였으므로 그 토지의 소유자에 대하여 불법행위의 책임을 지고, 이는 도시재개발사업 시행자가 서울특별시 도시재개발사업조례 제2조 제1호 소정의 ‘기존 무허가건축물’에 해당하는 건축물에 대하여 그 일부 면적만을 인정하여 그에 상응한 분양을 하고 그 차액부분에 대하여 청산금을 지급하지 아니한 채 분양처분고시를 한 경우에도 마찬가지이다.

[2] 도시재개발사업을 시행하는 공사(公社)의 시행규정에서 무허가건축물의 면적은 무허가건물확인원상의 면적으로 한다고 규정하고 있다 하더라도, 이는 서울특별시 도시재개발사업조례 제2조 제1호 (가)목에 해당하는 ‘1981. 12. 31. 현재 무허가건축대장에 등재된 건물’의 면적산정에 관한 규정일 뿐, 나아가 위 조례 제2조 제1호 (나)목 내지 (라)목 소정의 기존 무허가건축물을 배제하거나 또는 (나)목 내지 (라)목 소정의 기존 무허가건축물에 대하여 무허가건물확인원에 등재할 것을 요구하는 취지라고 볼 수는 없으므로, 결국 위 조례 소정의 기존 무허가건축물로 인정되는 이상 그 측량성과에 따른 면적이 모두 인정되어야 한다고 본 사례.

6. 29.자 2007마224 결정 〔예배및출입방해금지등가처분〕1176

[1] 교회의 재산 귀속에 대한 판단 방법 및 교회 재산의 귀속 형태(=교인들의 총유)

[2] 교회의 소속 교단에서의 탈퇴 내지 소속 교단의 변경을 위한 결의요건(=의결권을 가진 교인 2/3 이상의 찬성) 및 그 결의가 적법․유효하게 이루어졌는지에 대한 증명책임의 소재

[3] 교회의 교인총회에서 소속 교단에서의 탈퇴결의가 이루어졌으나 그 소집절차나 결의방법 등에 중대한 흠이 있어 의결권 있는 교인 2/3 이상의 찬성이라는 의결정족수 충족 여부를 알 수 없다는 이유로 위 탈퇴결의가 무효라고 한 사례

[4] 교회의 권징재판으로 말미암은 목사, 장로의 자격에 관한 시비가 사법심사의 대상이 되는지 여부(원칙적 소극) 및 법원이 권징재판에 의한 징계의 당부를 판단할 수 있는 경우

[1] 교회가 법인 아닌 사단으로서 존재하는 이상 그 법률관계를 둘러싼 분쟁을 소송적인 방법으로 해결함에 있어서는 법인 아닌 사단에 관한 민법의 일반 이론에 따라 교회의 실체를 파악하고 교회의 재산 귀속에 대하여 판단하여야 하고, 그 교인들은 교회 재산을 총유의 형태로 소유하면서 사용․수익하게 된다.

[2] 특정 교단에 가입한 지교회가 교단이 정한 헌법을 지교회 자신의 자치규범으로 받아들였다고 인정되는 경우에는 소속 교단의 변경은 실질적으로 지교회 자신의 규약에 해당하는 자치규범을 변경하는 결과를 초래하고, 만약 지교회 자신의 규약을 갖춘 경우에는 교단변경으로 인하여 지교회의 명칭이나 목적 등 지교회의 규약에 포함된 사항의 변경까지 수반하기 때문에, 소속 교단에서의 탈퇴 내지 소속 교단의 변경은 사단법인 정관변경에 준하여 의결권을 가진 교인 2/3 이상의 찬성에 의한 결의를 필요로 하며, 만일 소속 교단에서의 탈퇴 등에 관한 결의를 하였으나 이에 찬성한 교인이 의결권을 가진 교인의 2/3에 이르지 못한다면 종전 교회의 동일성은 여전히 종전 교단에 소속되어 있는 상태로서 유지된다. 그러므로 의결권을 가진 교인의 2/3 이상의 찬성에 의하여 소속 교단에서의 탈퇴 또는 소속 교단의 변경결의가 적법․유효하게 이루어졌다는 점은 이를 주장하는 자가 입증하여야 한다.

[3] 교회의 교인총회에서 소속 교단에서의 탈퇴결의가 이루어졌으나 그 소집절차나 결의방법 등에 중대한 흠이 있어 의결권 있는 교인 2/3 이상의 찬성이라는 의결정족수 충족 여부를 알 수 없어 무효라고 한 사례.

[4] 교회의 권징재판은 종교단체가 교리를 확립하고 단체 및 신앙상의 질서를 유지하기 위하여 목사 등 교역자나 교인에게 종교상의 방법에 따라 징계제재하는 종교단체의 내부적인 제재에 지나지 아니하므로 원칙적으로 사법심사의 대상이 되지 아니하고, 그 효력과 집행은 교회 내부의 자율에 맡겨져 있는 것이므로 그 권징재판으로 말미암은 목사, 장로의 자격에 관한 시비는 직접적으로 법원의 심판의 대상이 된다고 할 수 없고, 다만 그 효력의 유무와 관련하여 구체적인 권리 또는 법률관계를 둘러싼 분쟁이 존재하고 또한 그 청구의 당부를 판단하기에 앞서 그 징계의 당부를 판단할 필요가 있는 경우에는 그 판단의 내용이 종교 교리의 해석에 미치지 아니하는 한 법원으로서는 위 징계의 당부를 판단하여야 한다.

6. 29. 선고 2007다9160 판결 〔확정배당금〕1180

[1] 구 약관의 규제에 관한 법률 부칙 제3조의 ‘계속적인 채권관계의 발생을 목적으로 하는 계약’의 의미

[2] 구 약관의 규제에 관한 법률의 시행 전에 보통보험약관에 의하여 보험계약이 체결된 경우 약관의 구속력 여하

[3] 구 보험업법 제156조 제1항 제1호에 위반하여 보험모집인이 체결한 보험계약이 당연히 무효로 되는지 여부(소극) 및 그 위반사실에 대한 증명책임의 소재

[1] 1986. 12. 31. 법률 제3922호로 공포되어 1987. 7. 1.부터 시행된 구 약관의 규제에 관한 법률은 부칙 제2조에서 ‘이 법은 이 법 시행 후에 최초로 약관에 의하여 체결되는 계약분부터 적용된다’고 규정하면서 부칙 제3조에서 ‘계속적인 채권관계의 발생을 목적으로 하는 계약에 관한 약관에 의하여 이 법 시행 후 이행될 분에 대하여는 이 법을 적용한다’고 규정하고 있는바, 약관의 명시․설명의무와 그 의무 위반시 효과에 관하여 규정하고 있는 같은 법 제3조가 그 의무의 이행시기를 계약을 체결한 때로 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 같은 법 부칙 제3조에 의하여 같은 법 제3조의 적용대상이 되는 ‘계속적인 채권관계의 발생을 목적으로 하는 계약’이라 함은 같은 법 시행 전에 기본계약이 체결되었으나 같은 법 시행 후에도 새로운 개별계약이 명시적․묵시적으로 계속하여 체결되는 계약을 뜻한다고 해석되므로, 새로운 개별계약이 체결됨이 없이 같은 법 시행 전에 약관에 의하여 체결된 보험계약상의 보험금지급의무의 이행기가 같은 법 시행 후에 여러 차례에 걸쳐 도래함에 불과한 경우에는 같은 법 부칙 제3조에 의하여 같은 법 제3조의 적용대상이 되는 ‘계속적인 채권관계의 발생을 목적으로 하는 계약’에 해당한다고 할 수 없다.

[2] 보통보험약관이 계약당사자에 대하여 구속력을 갖는 것은 그 자체가 법규범 또는 법규범적 성질을 가진 계약이기 때문이 아니라 보험계약당사자 사이에서 계약내용에 포함시키기로 합의하였기 때문이라고 볼 것인바, 구 약관의 규제에 관한 법률(1992. 12. 8. 법률 제4515호로 개정되기 전의 것)이 시행되기 전에 보통보험약관에 의하여 보험계약이 체결된 경우 당사자 사이에서 보통보험약관을 계약내용에 포함시킨 보험계약서가 작성된 때에는 계약자가 그 보험약관의 내용을 알지 못하더라도 그 약관의 구속력을 배제할 수 없는 것이 원칙이고, 다만 당사자 사이에서 명시적으로 약관에 관하여 달리 약정한 경우에는 위 약관의 구속력이 배제된다.

[3] 구 보험업법(1988. 12. 31. 법률 제4069호로 개정되기 전의 것) 제156조 제1항 제1호는 보험계약의 체결 또는 모집에 종사하는 자는 보험계약자 또는 피보험자에 대하여 부실한 사항을 알리거나 보험계약의 계약조항 중 중요한 사항을 알리지 아니하는 행위를 하지 못하도록 규정하고 있으나, 위 규정은 보험모집인의 모집행위에 대한 단속규정으로서 보험모집인이 위 규정을 위반한 경우 보험사업자가 경우에 따라서 같은 법 제158조에 의하여 손해배상책임을 부담할 수 있음은 별론으로 하고, 그와 같은 사정만으로 보험모집인이 체결한 보험계약의 일부 또는 전부가 당연히 무효로 되는 것은 아니다. 그리고 보험모집인이 같은 법 제156조 제1항 제1호를 위반하였다는 점에 대한 입증책임은 그 위반행위를 이유로 보험사업자를 상대로 같은 법 제158조에 기하여 손해배상을 청구하는 자에게 있다.

일반행정

6. 28. 선고 2005두5802 판결 〔교통유발금부과처분취소〕1184

[1] 건축물이 신축 또는 증축되는 경우, 구 도시교통정비촉진법 및 그 시행령에 따른 교통유발부담금 부과 여부의 판단 기준 및 위 시행령 제38조 제1항 [별표 7]에 따른 감면기간의 기산일

[2] 교통유발부담금 부과대상 시설물이 구 도시교통정비촉진법 시행령 제38조 제1항 [별표 7]에 정한 감면요건에 해당하는 경우, 부담금 징수권자가 감면비율에 대한 재량을 가지는지 여부(소극)

[3] 교통유발부담금 부과대상인 시설물에 대하여 구 도시교통정비촉진법에 따라 교통영향평가 등을 신청하였다가 새로 시행된 ‘환경․교통․재해 등에 관한 영향평가법’에 따른 협의내용통보서를 받은 경우, 구 도시교통정비촉진법 시행령에 따른 교통유발부담금 감면대상이 될 수 있는지 여부(적극)

[1] 구 도시교통정비촉진법(2002. 1. 26. 법률 제6642호로 전문 개정되기 전의 것) 제21조와 같은 법 시행령(2002. 10. 14. 대통령령 제17760호로 전문 개정되기 전의 것) 제33조, 제38조 제1항 및 그 관련 [별표 7] 등의 교통유발부담금의 부과 및 감면과 관련된 규정들의 내용, 입법 취지 및 그 규정 체제 등에 비추어 보면, 어떤 건축물이 ‘건축’되는 경우 그것이 ‘신축’인지 ‘증축’인지 여부에 관계없이 그 ‘건축’을 통하여 ‘새롭게 생긴 건축물이나 건축물 부분’(이하 ‘새로운 건축물’이라 한다)이 교통유발의 원인이 되고 위 법 및 시행령상의 교통유발부담금 부과대상 시설물에 해당하는 경우, ‘새로운 건축물’의 소유자는 ‘새로운 건축물’에 대한 교통유발부담금을 납부하여야 한다. 또한 ‘새로운 건축물’이 구 도시교통정비촉진법(1999. 12. 31. 법률 제6095호로 개정되기 전의 것) 제13조에 따른 교통영향평가 및 심의를 받고 당해 교통영향평가서 및 심의필증에 제시된 교통개선대책을 이행한 경우, 원칙적으로 ‘새로운 건축물’의 사용승인일로부터 3년간은 심의필증에 명기된 평가등급과 위 [별표 7]의 감면기준에 따라 교통유발부담금을 감면받을 수 있다.

[2] 구 도시교통정비촉진법(2002. 1. 26. 법률 제6642호로 전문 개정되기 전의 것)에 따른 교통유발부담금 부과대상 시설물이 구 도시교통정비촉진법 시행령(2002. 10. 14. 대통령령 제17760호로 전문 개정되기 전의 것) 제38조 제1항의 감면요건을 충족하는 경우, 교통유발부담금 징수권자는 같은 항 [별표 7] 제4호의 감면비율에 따라 교통유발부담금을 감면하여야 하고 감면비율을 상한선으로 하여 그 범위 내에서 여러 사정을 참작하여 감면비율을 정할 수는 없다.

[3] 구 도시교통정비촉진법(1999. 12. 31. 법률 제6095호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 법’이라 한다) 제13조 내지 제19조의2, 제19조의4 내지 제19조의9 등 규정 내용 및 입법 취지, 1999. 12. 31. 법률 제6095호로 환경․교통․재해 등에 관한 영향평가법(이하 ‘영향평가법’이라 한다)이 제정됨에 따라 구 법의 위 규정들이 삭제된 점, 위 영향평가법의 규정 내용 및 입법 취지와 그 부칙 제5조 제2항에 구 법에 의하여 심의를 거쳐 통보된 평가서를 영향평가법에 의한 협의내용통보서로 본다고 규정되어 있는 점 등을 종합하면, 구 법 시행 당시 교통유발부담금 부과대상인 시설물에 대하여 구 법에 의한 교통영향평가 및 심의를 신청하였다가 영향평가법이 제정․시행되게 됨에 따라 영향평가법에 의한 협의내용통보서를 교부받아 그 통보서에 제시된 교통개선대책을 이행한 시설물도 구 도시교통정비촉진법 시행령(2002. 10. 14. 대통령령 제17760호로 전문 개정되기 전의 것) 제38조 제1항 및 [별표 7]의 감면기준에 따라 감면혜택을 받을 수 있다.

6. 29. 선고 2006두4097 판결 〔거부청구등취소청구〕1188

[1] 구 관광진흥법에 따른 관광사업의 양도․양수에 의한 지위승계신고 수리에 관한 처분의 법적 성질

[2] 구 관광진흥법에 따른 관광사업의 양도․양수에 관한 협약에 대하여 파산관재인이 해지권 등을 행사할 수 있는 경우, 위 해지권 행사 여부에 따른 양도․양수협약의 유동적 상태가 해소될 때까지 위 협약에 따른 지위승계신고의 수리를 보류하는 처분을 할 수 있다고 한 사례

[1] 구 관광진흥법(2002. 1. 26. 법률 제6633호로 개정되기 전의 것) 제8조 등 관계 규정의 형식이나 체제 또는 문언 등을 종합하여 보면, 관광사업의 양도․양수에 의한 지위승계신고에 대하여는 적법․유효한 사업양도가 있고, 양수인에게 구 관광진흥법 제7조 제1항 각 호의 결격사유가 없는 한 행정청이 다른 사유를 들어 수리를 거절할 수 없다고 할 것이므로, 위 신고의 수리에 관한 처분을 재량행위라고 볼 수 없다.

[2] 구 관광진흥법에 따른 관광사업의 양도․양수에 관한 협약에 대하여 파산관재인이 해지권 등을 행사할 수 있는 경우, 위 해지권 행사 여부에 따른 양도․양수협약의 유동적 상태가 해소될 때까지 위 협약에 따른 지위승계신고의 수리를 보류하는 처분을 할 수 있다고 한 사례.

세 무

6. 15. 선고 2005두5369 판결 〔양도소득세부과처분취소〕1190

[1] 소득세법상 ‘부동산을 취득할 수 있는 권리’에 해당하는 재건축조합원의 분양권(입주자로 선정된 지위)의 취득시기

[2] 재건축조합원이 구 주택건설촉진법상 사업계획승인이 있은 후 관리처분계획이 의결되지 않는 상태에서 아직 철거되지 않은 기존 주택을 양도한 경우, 구 소득세법상 ‘부동산’의 양도가 아니라 ‘부동산을 취득할 수 있는 권리’의 양도에 해당한다고 한 사례

[1] 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것)에 의한 재건축조합의 조합원이 당해 조합에 기존의 주택이나 대지를 제공하고 그 사업계획에 따라 취득하게 되는 주택 및 부대․복리시설을 분양받을 권리(입주자로 선정된 지위)는, 장차 그 주택 등에 대한 소유권을 취득할 때까지는 구 소득세법(2002. 12. 18. 법률 제6781호로 개정되기 전의 것) 제94조 제1항 제2호 (가)목 소정의 ‘부동산을 취득할 수 있는 권리’에 해당하며, 이 경우 그 입주자로 선정된 지위의 취득시기는 구 주택건설촉진법 제33조의 규정에 의한 사업계획승인이 있은 때라고 할 것이고, 이는 기존주택이 철거되기 전이거나 재건축 조합원총회에서 관리처분계획이 의결되기 전에도 마찬가지이다.

[2] 재건축조합원이 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것)상 사업계획승인이 있은 후 관리처분계획이 의결되지 않는 상태에서 아직 철거되지 않은 기존 주택을 양도한 경우, 구 소득세법(2002. 12. 18. 법률 제6781호로 개정되기 전의 것)상 ‘부동산’의 양도가 아니라 ‘부동산을 취득할 수 있는 권리’의 양도에 해당한다고 한 사례.

6. 28. 선고 2005두13537 판결 〔가산세부과처분취소〕1191

구 소득세법상 증빙불비가산세 부과대상에 증빙을 수취하지 아니한 경우가 포함되는지 여부(소극)

구 소득세법(2001. 12. 31. 법률 제6557호로 개정되기 전의 것) 제81조 제8항은, 복식부기의무자가 사업과 관련하여 법인을 포함한 사업자로부터 재화 또는 용역을 공급받고 같은 법 제160조의2 제2항 각 호의 1에 해당하는 증빙서류인 계산서, 세금계산서, 신용카드매출전표(이하 ‘법정증빙서류’라고 한다) 외의 증빙을 수취한 경우에 그 수취분에 해당하는 금액의 100분의 10에 상당하는 금액을 결정세액에 가산한다고 규정하고 있는바, 위 규정에 따른 증빙불비가산세 부과대상인 ‘법정증빙서류 외의 증빙을 수취한 경우’에 증빙을 수취하지 아니한 경우가 포함된다고 해석하는 것은, 문언의 해석 가능한 범위를 넘어서 과세요건에 관한 법의 흠결을 해석에 의하여 메우는 결과를 초래하여 조세법률주의에 터 잡은 엄격해석의 원칙에 반하여 허용할 수 없다.

특 허

6. 28. 선고 2006후3113 판결 〔등록무효(상)〕1193

[1] 등록상표가 상표법 제7조 제1항 제11호에서 규정하고 있는 수요자를 기만할 염려가 있는 상표에 해당하기 위한 요건

[2] 상표법 제7조 제1항 제11호의 규정 취지

[3] 기존의 상표가 국내 수요자 등에게 특정인의 상표라고 알려져 있는지 여부를 판단함에 있어 고려해야 할 사항

[1] 등록무효 심판청구의 대상이 된 등록상표가 상표법 제7조 제1항 제11호에서 규정하고 있는 수요자를 기만할 염려가 있는 상표에 해당하려면, 그 등록상표나 지정상품과 대비되는 다른 상표나 그 사용상품이 반드시 저명하여야 하는 것은 아니지만 적어도 국내의 일반거래에 있어서 수요자나 거래자에게 그 상표나 상품이라고 하면 곧 특정인의 상표나 상품이라고 인식될 수 있을 정도로는 알려져 있어야 하고, 여기서 말하는 특정인의 상표나 상품이라고 인식된다고 하는 것은 기존의 상표에 관한 권리자의 명칭이 구체적으로 알려져야 하는 것은 아니며, 누구인지 알 수 없다고 하더라도 동일하고 일관된 출처로 인식될 수 있으면 충분하다.

[2] 상표법 제7조 제1항 제11호 규정의 취지는 기존의 상표를 보호하기 위한 것이 아니라 이미 특정인의 상표라고 인식된 상표를 사용하는 상품의 출처 등에 관한 일반수요자의 오인․혼동을 방지하여 이에 대한 신뢰를 보호하고자 하는 데 있고, 기존의 상표나 그 사용상품이 국내의 일반거래에서 수요자나 거래자에게 어느 정도로 알려져 있는지에 관한 사항은 일반수요자를 표준으로 하여 거래의 실정에 따라 인정하여야 하는 객관적인 상태를 말하는 것이며, 위 규정을 적용한 결과 기존의 상표가 사실상 보호받는 것처럼 보인다고 할지라도 그것은 일반수요자의 이익을 보호함에 따른 간접적, 반사적 효과에 지나지 아니한다.

[3] 기존의 상표가 국내 수요자 등에게 특정인의 상표라고 알려져 있는지 여부를 판단함에 있어, 기존의 상표 사용자가 그 상표와 동일 또는 유사한 제3의 상표가 이미 등록 또는 사용되고 있는 사실을 알면서 기존의 상표를 사용하였다거나 기존의 상표에 대한 등록취소 심판청구가 제기된 이후 비로소 그 사용행위를 개시하였다는 것 등과 같은 주관적인 사정은 고려할 사항이 되지 못하고, 기존의 상표가 제3의 상표와 경합적으로 사용되었다거나 그 제3의 상표가 국내에서 알려진 정도 등과 같은 사정은 기존의 상표의 알려진 정도를 판단함에 있어 고려해야 할 객관적인 거래실정의 한 측면이라 할 것이나, 그와 같은 사정이 존재한다는 것만으로 반드시 기존의 상표가 특정인의 상표로 알려질 수 없다고 단정할 수는 없다.

형 사

6. 28. 선고 2002도3600 판결 〔특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조 세)․특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)(예비적 죄명 : 변호사법위반)․ 증거위조교사․증거위조․조세범처벌법위반〕1195

[1] 알선행위자가 아닌 제3자가 청탁 또는 알선행위의 대가인 금품 등을 단순히 전달한 것에 불과한 경우, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률에서 정한 알선수재죄 혹은 구 변호사법 제90조 제1호 위반죄가 성립할 수 있는지 여부(소극)

[2] 청탁할 공무원에게 영향력 등을 행사할 수 있는 중간인물을 통하여 청탁․알선해 준다는 명목으로 금품 등을 수수한 경우에 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률에서 정한 알선수재죄 혹은 구 변호사법 제90조 제1호 위반죄가 성립하기 위한 요건

[3] 정식으로 법률사건을 수임한 변호사의 금품 등의 수수행위가 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률에서 정한 알선수재죄 및 구 변호사법 제90조 제1호 위반죄를 구성하는 경우

[4] 변호사가 수임사건이 승소로 확정되었을 때 승소금액의 일정비율 부분을 보수로 받기로 약정한 경우, 보수금 소득의 실현 시기(=판결 확정시) 및 제1심판결의 가집행선고에 따라 집행을 하여 그 중 일부 금액을 승소 확정에 대비하여 변호사가 보관한 것만으로 변호사의 확정적인 사업소득이 되었다고 볼 수 있는지 여부(소극)

[5] 형법 제155조 제1항의 증거위조죄에서 ‘증거’ 및 ‘위조’의 의미

[6] 타인의 형사사건과 관련하여 수사기관이나 법원에 제출하거나 현출되게 할 의도로 법률행위 당시에는 존재하지 아니하였던 처분문서를 사후에 그 작성일을 소급하여 작성하는 경우, 증거위조죄를 구성하는지 여부(적극) 및 내용의 진실성 여부가 증거위조죄의 성립에 영향을 미치는지 여부(소극)

[1] 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품 등을 수수함으로써 성립하는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 알선수재죄와 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품․향응 기타 이익을 받는 등의 행위를 하는 경우에 성립하는 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문 개정되기 전의 것) 제90조 제1호 위반죄에서, 위 금품 등은 어디까지나 위와 같은 청탁 혹은 알선행위의 대가라는 명목으로 수수되어야 하므로, 알선행위자가 아닌 제3자가 그 대가인 금품 기타 이익을 중간에서 전달한 것에 불과한 경우에는 그 제3자가 알선행위자와 공동가공의 의사를 가지고 전달행위를 하여 실행행위에 관여한 것으로 평가할 수 있는 경우는 별론으로 하고 그 자체만으로는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조가 정하는 알선수재죄의 구성요건에 해당하지 아니하며, 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관한 청탁 의뢰를 받고 청탁 상대방인 공무원에게 제공할 금품을 받아 그 공무원에게 단순히 전달한 경우에는 구 변호사법 제90조 제1호 위반죄가 성립할 수 없다.

[2] 금품수수의 명목이 단지 알선행위를 할 사람을 소개시켜 준다는 것으로 국한되는 경우에는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 혹은 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문 개정되기 전의 것) 제90조 제1호 위반죄가 성립하지 아니하지만, 반드시 담당 공무원을 구체적으로 특정하여 그에게 직접 청탁․알선할 것을 금품수수의 명목으로 하여야만 성립되는 것이 아니라, 청탁할 공무원을 구체적으로 특정하지 아니한 경우는 물론 영향력 등을 행사할 수 있는 중간인물을 통하여 청탁․알선해준다는 명목으로 금품 등을 수수한 경우에도 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 혹은 구 변호사법 제90조 제1호 위반죄가 성립할 수 있으며, 금품 수수의 명목이 된 청탁․알선의 상대방은 구체적으로 특정될 필요는 없다 하더라도 최종적으로는 공무원일 것을 요하고 또 청탁․알선의 대상이 그의 직무에 속한 사항이거나 그가 취급하는 사건 또는 사무에 해당하여야 하지만, 중간인물은 반드시 공무원일 필요는 없고 공무원이라 하더라도 청탁․알선의 대상이 반드시 그의 직무에 속하여야 하는 것은 아니다.

[3] 변호사 지위의 공공성과 직무범위의 포괄성에 비추어 볼 때, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 및 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문 개정되기 전의 것) 제90조 제1호의 규정은 변호사가 그 위임의 취지에 따라 수행하는 적법한 청탁이나 알선행위까지 처벌대상으로 한 규정이라고는 볼 수 없고, 정식으로 법률사건을 의뢰받은 변호사의 경우, 사건의 해결을 위한 접대나 향응, 뇌물의 제공 등 이른바 공공성을 지닌 법률전문직으로서의 정상적인 활동이라고 보기 어려운 방법을 내세워 의뢰인의 청탁 취지를 공무원에게 전하거나 의뢰인을 대신하여 스스로 공무원에게 청탁을 하는 행위 등을 한다는 명목으로 금품 등을 받거나 받을 것을 약속하는 등, 금품 등의 수수의 명목이 변호사의 지위 및 직무범위와 무관하다고 평가할 수 있는 경우에 한하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 및 구 변호사법 제90조 제1호 위반죄가 성립한다.

[4] 변호사가 소송사무를 위임받으면서 수임사건이 승소로 확정되었을 때 승소금액의 일정비율 부분을 보수로 받기로 약정한 경우에는 소송사무의 처리가 수임사건의 승소로 확정됨으로써 완결된 때에 그 보수금 소득이 실현된 것으로 보아야 하고{구 소득세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15969호로 개정되기 전의 것) 제48조 제8호 참조}, 제1심판결의 가집행선고에 따라 집행을 하여 그 중 약정된 비율에 따른 일부 금액은 승소 확정에 대비하여 변호사가 보관하고 나머지 금액은 의뢰인인 당사자에게 교부하였다 하더라도, 상소로 소송사건이 법원에 계속중에 있어 이에 대한 판결이 확정되지 아니한 이상 인적 용역의 제공이 완료되었다고 할 수 없고 위 보관한 금원은 일종의 가수금으로 봄이 상당하므로, 이를 현실적으로 수입된 변호사의 확정적인 사업소득으로 볼 수 없다.

[5] 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 위조한 경우에 성립하는 형법 제155조 제1항의 증거위조죄에서 ‘증거’라 함은 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관하여 수사기관이나 법원 또는 징계기관이 국가의 형벌권 또는 징계권의 유무를 확인하는 데 관계있다고 인정되는 일체의 자료를 의미하고, 타인에게 유리한 것이건 불리한 것이건 가리지 아니하며 또 증거가치의 유무 및 정도를 불문하는 것이고, 여기서의 ‘위조’란 문서에 관한 죄에 있어서의 위조 개념과는 달리 새로운 증거의 창조를 의미하는 것이므로 존재하지 아니한 증거를 이전부터 존재하고 있는 것처럼 작출하는 행위도 증거위조에 해당하며, 증거가 문서의 형식을 갖는 경우 증거위조죄에 있어서의 증거에 해당하는지 여부가 그 작성권한의 유무나 내용의 진실성에 좌우되는 것은 아니다.

[6] 타인의 형사사건과 관련하여 수사기관이나 법원에 제출하거나 현출되게 할 의도로 법률행위 당시에는 존재하지 아니하였던 처분문서, 즉 그 외형 및 내용상 법률행위가 그 문서 자체에 의하여 이루어진 것과 같은 외관을 가지는 문서를 사후에 그 작성일을 소급하여 작성하는 것은, 가사 그 작성자에게 해당 문서의 작성권한이 있고, 또 그와 같은 법률행위가 당시에 존재하였다거나 그 법률행위의 내용이 위 문서에 기재된 것과 큰 차이가 없다 하여도 증거위조죄의 구성요건을 충족시키는 것이라고 보아야 하고, 비록 그 내용이 진실하다 하여도 국가의 형사사법기능에 대한 위험이 있다는 점은 부인할 수 없다.

6. 28. 선고 2005도7473 판결 〔살인․업무상촉탁낙태․의료법위반〕1203

[1] 경합범에 대하여 일부 유죄, 일부 무죄를 선고한 항소심판결에 대하여 검사만이 무죄 부분에 대하여 상고한 경우, 상고심에서 이를 파기할 때의 파기범위(=무죄 부분)

[2] 경합범에 대하여 일부 유죄, 일부 무죄를 선고한 항소심판결에 대하여 유죄 부분에 대하여는 피고인이, 무죄 부분에 대하여는 검사가 각 상고하였으나 검사의 상고만이 이유 있을 경우, 상고심에서의 파기범위(=유․무죄 부분 전부)

[3] 피고인과 검사 쌍방이 상소한 결과 검사의 상소가 받아들여져 원심판결 전부가 파기되는 경우, 불이익변경금지의 원칙이 적용되는지 여부(소극)

[1] 항소심이 경합범으로 공소제기된 수 개의 범죄사실 중 그 일부에 대하여 유죄, 일부에 대하여 무죄를 각 선고하고 무죄 부분에 대하여는 검사가 상고하였으나 유죄 부분에 대하여는 피고인과 검사 모두 상고하지 아니한 경우, 그 유죄 부분은 상소기간의 도과로 확정되므로 무죄 부분의 상고가 이유 있는 경우에도 그 무죄 부분만이 파기되어야 한다.

[2] 항소심이 경합범으로 공소제기된 수 개의 범죄사실 중 그 일부에 대하여 유죄, 일부에 대하여 무죄를 각 선고하였고, 그 중 유죄 부분에 대하여는 피고인이 상고하고 무죄 부분에 대하여는 검사가 상고한 경우에 있어서는, 항소심판결 전부의 확정이 차단되어 상고심에 이심되는 것이고 유죄 부분에 대한 피고인의 상고가 이유 없더라도 무죄 부분에 대한 검사의 상고가 이유 있는 때에는 피고인에게 하나의 형이 선고되어야 하는 관계로 무죄 부분 뿐 아니라 유죄 부분도 함께 파기되어야 한다.

[3] 불이익변경금지의 원칙은, 피고인의 상소권을 보장하기 위하여 피고인이 상소한 사건과 피고인을 위하여 상소한 사건에 있어서는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 것이므로, 피고인과 검사 쌍방이 상소한 결과 검사의 상소가 받아들여져 원심판결 전부가 파기됨으로써 피고인에 대한 형량 전체를 다시 정해야 하는 경우에는 적용되지 아니하는 것이며, 사건이 경합범에 해당한다고 하여 개개 범죄별로 불이익변경의 여부를 판단할 것은 아니다.

6. 28. 선고 2005도8317 판결 〔의료법위반〕1206

[1] 의료행위의 의미 및 미용성형술이 의료행위에 포함되는지 여부(한정 적극)

[2] 속눈썹 또는 모발의 이식시술행위가 의료행위에 해당한다고 한 사례

[3] 무면허 의료행위가 정당행위로서 위법성이 조각되기 위한 요건

[4] 의사가 모발이식시술을 하면서 이에 관하여 어느 정도 지식을 가지고 있는 간호조무사로 하여금 모발이식시술행위 중 일정 부분을 직접 하도록 맡겨둔 채 별반 관여하지 않은 것이 정당행위에 해당하지 않는다고 한 사례

[5] 검사 작성의 피의자신문조서의 성립의 진정과 임의성을 인정하였다가 이를 번복한 경우, 그 피의자신문조서의 증거능력

[6] 특정의료인의 진료방법 등에 관한 광고행위에 대한 원심의 유죄판결 선고 후 상고심 계속중 헌법재판소가 그 처벌법규에 대해 위헌결정을 한 경우, 당해 법조를 적용하여 기소한 피고 사건이 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다고 한 사례

[1] 의료행위라 함은 질병의 예방과 치료행위뿐만 아니라 의학적 전문지식이 있는 의료인이 행하지 아니하면 사람의 생명, 신체나 공중위생에 위해를 발행시킬 우려가 있는 행위를 포함하므로, 질병의 치료와 관계가 없는 미용성형술도 사람의 생명, 신체나 공중위생에 위해를 발행시킬 우려가 있는 행위에 해당하는 때에는 의료행위에 포함된다.

[2] 의사가 속눈썹이식시술을 하면서 간호조무사로 하여금 피시술자의 후두부에서 채취한 모낭을 속눈썹 시술용 바늘에 일정한 각도로 끼우고 바늘을 뽑아낸 뒤 이식된 모발이 위쪽을 향하도록 모발의 방향을 수정하도록 한 행위나, 모발이식시술을 하면서 간호조무사로 하여금 식모기(植毛機)를 피시술자의 머리부위 진피층까지 찔러 넣는 방법으로 수여부에 모낭을 삽입하도록 한 행위가 진료보조행위의 범위를 벗어나 의료행위에 해당한다고 한 사례.

[3] 의료행위에 해당하는 어떠한 시술행위가 무면허로 행하여졌을 때, 그 시술행위의 위험성의 정도, 일반인들의 시각, 시술자의 시술의 동기, 목적, 방법, 횟수, 시술에 대한 지식수준, 시술경력, 피시술자의 나이, 체질, 건강상태, 시술행위로 인한 부작용 내지 위험 발생 가능성 등을 종합적으로 고려하여 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 인정되는 경우에만 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다.

[4] 의사가 모발이식시술을 하면서 이에 관하여 어느 정도 지식을 가지고 있는 간호조무사로 하여금 모발이식시술행위 중 일정 부분을 직접 하도록 맡겨둔 채 별반 관여하지 않은 것이 정당행위에 해당하지 않는다고 한 사례.

[5] 피고인이나 그 변호인이 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 성립의 진정과 임의성을 인정하였다가 그 뒤 이를 부인하는 진술을 하거나 서면을 제출한 경우 그 조서의 증거능력이 언제나 없다고 할 수는 없고, 법원이 그 조서의 기재 내용, 형식 등과 피고인의 법정에서의 범행에 관련한 진술 등 제반 사정에 비추어 성립의 진정과 임의성을 인정한 최초의 진술이 신빙성이 있다고 보아, 그 성립의 진정을 인정하고 그 임의성에 관하여 심증을 얻은 때에는 그 피의자신문조서는 증거능력이 인정된다.

[6] 특정의료인의 진료방법 등에 관한 광고행위에 대한 원심의 유죄판결 선고 후 상고심 계속중 헌법재판소가 그 처벌법규에 대해 위헌결정을 한 경우, 당해 법조를 적용하여 기소한 피고 사건이 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다고 한 사례.

6. 28. 선고 2007도873 판결 〔음반․비디오물및게임물에관한법률위반〕1210

제공된 경품을 재매입하는 행위가 구 음반․비디오물 및 게임물에 관한 법률 제32조 제3호, 제50조 제3호에서 금지하는 ‘문화관광부장관이 정하여 고시하는 방법에 의하지 아니하고 경품을 제공하는 행위’에 해당하는지 여부(소극)

구 음반․비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률 부칙 제3조로 폐지) 제32조 제3호에 따라 문화관광부장관이 고시한 ‘게임제공업소의 경품취급기준(문화관광부고시 제2005-9호)’ 제5항 (가)목의 조항은 그 문언에 비추어 볼 때 문화관광부장관이 게임제공업자에 대하여 제공된 경품을 재매입하는 행위를 금지하는 내용을 담고 있을 뿐 같은 법 제32조 제3호가 규정하는 바와 같은 게임제공업자가 경품을 제공하는 행위를 함에 있어 준수하여야 할 경품의 제공방법에 관하여 규정한 것이라고 볼 수 없고, 따라서 같은 법 제32조 제3호의 입법 취지 및 사행성을 조장하거나 청소년에게 해로운 영향을 미칠 수 있는 경품제공행위를 실효성 있게 규제하기 위하여 게임제공업자로 하여금 제공된 경품을 재매입하는 행위를 금지할 필요성이 있다는 점 등을 고려하더라도, 제공된 경품을 재매입하는 행위를 같은 법 제50조 제3호 소정의 제32조 제3호에서 금지하는 ‘문화관광부장관이 정하여 고시하는 방법에 의하지 아니하고 경품을 제공하는 행위’에 해당한다고 보는 것은 형벌법규를 지나치게 유추 또는 확장해석하여 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용될 수 없다.

6. 28. 선고 2007도1539 판결 〔근로기준법위반〕1212

[1] 이미 구체적으로 지급청구권이 발생한 근로자 개개인의 임금이나 퇴직금에 관하여 근로자들의 개별적인 동의나 수권 없이 노동조합이 사용자와 사이의 단체협약으로 이를 포기하거나 지급유예할 수 있는지 여부(소극)

[2] 노동조합원이 아닌 자에 대하여 단체협약의 규범적 효력이 미치는지 여부(원칙적 소극)

[3] 취업규칙을 근로자에게 불이익하게 변경하기 위한 요건

[4] 임금 등 지급의무의 존부에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 경우 사용자에게 구 근로기준법 제112조, 제36조 위반죄의 고의가 있는지 여부(소극) 및 임금 등 지급의무의 존부에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지 여부의 판단 기준

[5] 회사의 대표이사가 직원들에게 상여금 및 퇴직금의 차액을 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 있다고 보아, 구 근로기준법 제112조, 제36조 위반죄의 고의가 있었다고 단정하기 어렵다고 한 사례

[1] 이미 구체적으로 그 지급청구권이 발생한 임금(상여금 포함)이나 퇴직금은 근로자의 사적 재산 영역으로 옮겨져 근로자의 처분에 맡겨진 것이기 때문에 노동조합이 근로자들로부터 개별적인 동의나 수권을 받지 않은 이상, 사용자와 사이의 단체협약만으로 이에 대한 포기나 지급유예와 같은 처분행위를 할 수는 없다.

[2] 노동조합원이 아닌 자에 대하여는 노동조합 및 노동관계조정법 제35조, 제36조에 의하여 단체협약의 효력이 확장되는 경우가 아닌 한 단체협약의 규범적 효력이 미치지 아니한다.

[3] 취업규칙의 변경에 의하여 기존 근로조건의 내용을 일방적으로 근로자에게 불이익하게 변경하려면 종전 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자 집단의 집단적 의사결정방법에 의한 동의를 요하고 그 동의방법은 근로자 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합의, 그와 같은 노동조합이 없는 경우에는 근로자들의 회의방식에 의한 과반수의 동의가 있어야 하며, 위와 같은 방법에 의한 동의가 없는 한 취업규칙의 변경으로서의 효력을 가질 수 없다.

[4] 임금 등 지급의무의 존재에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 것이라면 사용자가 그 임금 등을 지급하지 아니한 데에는 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이어서 사용자에게 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 것) 제112조, 제36조 위반죄의 고의가 있었다고 인정하기 어렵고, 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지 여부는 사용자의 지급거절이유 및 그 지급의무의 근거, 그리고 사용자가 운영하는 회사의 조직과 규모, 사업 목적 등 제반 사항, 기타 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관한 다툼 당시의 제반 정황에 비추어 판단하여야 할 것이며, 사후적으로 사용자의 민사상 지급책임이 인정된다고 하여 곧바로 사용자에 대한 같은 법 제112조, 제36조 위반죄의 고의가 인정된다고 단정해서는 안된다.

[5] 회사의 대표이사가 직원들에게 상여금 및 퇴직금의 차액을 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 있다고 보아 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 것) 제112조, 제36조 위반죄의 고의가 있었다고 단정하기 어렵다고 한 사례.

6. 28. 선고 2007도2590 판결 〔폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공 갈)․폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)․폭력행위등처벌에관한법률위반(공동 폭행)․폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입)․폭력행위등처벌에관한법률위 반(공동재물손괴등)․업무방해․집회및시위에관한법률위반〕1217

[1] 건조물의 벽면에 낙서를 하거나 게시물을 부착 또는 오물을 투척하는 행위가 재물손괴죄에 해당하는지 여부의 판단 기준

[2] 해고노동자 등이 복직을 요구하는 집회를 개최하던 중 래커 스프레이를 이용하여 회사 건물 외벽과 1층 벽면 등에 낙서한 행위는 건물의 효용을 해한 것으로 볼 수 있으나, 이와 별도로 계란 30여 개를 건물에 투척한 행위는 건물의 효용을 해하는 정도의 것에 해당하지 않는다고 본 사례

[1] 형법 제366조 소정의 재물손괴죄는 타인의 재물을 손괴 또는 은닉하거나 기타의 방법으로 그 효용을 해하는 경우에 성립하는바, 여기에서 재물의 효용을 해한다고 함은 사실상으로나 감정상으로 그 재물을 본래의 사용목적에 제공할 수 없게 하는 상태로 만드는 것을 말하며, 일시적으로 그 재물을 이용할 수 없는 상태로 만드는 것도 여기에 포함된다. 특히, 건조물의 벽면에 낙서를 하거나 게시물을 부착하는 행위 또는 오물을 투척하는 행위 등이 그 건조물의 효용을 해하는 것에 해당하는지 여부는, 당해 건조물의 용도와 기능, 그 행위가 건조물의 채광․통풍․조망 등에 미치는 영향과 건조물의 미관을 해치는 정도, 건조물 이용자들이 느끼는 불쾌감이나 저항감, 원상회복의 난이도와 거기에 드는 비용, 그 행위의 목적과 시간적 계속성, 행위 당시의 상황 등 제반 사정을 종합하여 사회통념에 따라 판단하여야 한다.

[2] 해고노동자 등이 복직을 요구하는 집회를 개최하던 중 래커 스프레이를 이용하여 회사 건물 외벽과 1층 벽면 등에 낙서한 행위는 건물의 효용을 해한 것으로 볼 수 있으나, 이와 별도로 계란 30여 개를 건물에 투척한 행위는 건물의 효용을 해하는 정도의 것에 해당하지 않는다고 본 사례.

6. 28.자 2007모348 결정 〔선고유예실효결정에대한재항고〕1220

선고유예 실효결정에 대한 상소심 진행 중에 유예기간인 2년이 경과한 경우, 선고유예 실효결정을 할 수 있는지 여부(소극)

형법 제60조, 제61조 제1항, 형사소송법 제335조, 제336조 제1항의 각 규정에 의하면, 형의 선고유예를 받은 자가 유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되더라도 검사의 청구에 의한 선고유예 실효의 결정에 의하여 비로소 선고유예가 실효되는 것이고, 또한 형의 선고유예의 판결이 확정된 후 2년을 경과한 때에는 형법 제60조가 정하는 바에 따라 면소된 것으로 간주되고, 그와 같이 유예기간이 경과함으로써 면소된 것으로 간주된 후에는 실효시킬 선고유예의 판결이 존재하지 아니하므로 선고유예 실효의 결정(선고유예된 형을 선고하는 결정)을 할 수 없으며, 이는 원결정에 대한 집행정지의 효력이 있는 즉시항고 또는 재항고로 인하여 아직 그 선고유예 실효 결정의 효력이 발생하기 전 상태에서 상소심에서 절차 진행 중에 그 유예기간이 그대로 경과한 경우에도 마찬가지이다.

6. 29. 선고 2005도3832 판결 〔업무상과실치상〕1222

[1] 태아가 사람으로 되는 시기

[2] 제왕절개 수술의 경우 ‘의학적으로 제왕절개 수술이 가능하였고 규범적으로 수술이 필요하였던 시기(時期)’를 분만의 시기(始期)로 볼 수 있는지 여부(소극)

[3] 태아를 사망에 이르게 하는 행위가 임산부에 대한 상해에 해당하는지 여부(소극)

[1] 사람의 생명과 신체의 안전을 보호법익으로 하고 있는 형법의 해석으로는 규칙적인 진통을 동반하면서 분만이 개시된 때(소위 진통설 또는 분만개시설)가 사람의 시기(始期)라고 봄이 타당하다.

[2] 제왕절개 수술의 경우 ‘의학적으로 제왕절개 수술이 가능하였고 규범적으로 수술이 필요하였던 시기(時期)’는 판단하는 사람 및 상황에 따라 다를 수 있어, 분만개시 시점 즉, 사람의 시기(始期)도 불명확하게 되므로 이 시점을 분만의 시기(始期)로 볼 수는 없다.

[3] 현행 형법이 사람에 대한 상해 및 과실치사상의 죄에 관한 규정과는 별도로 태아를 독립된 행위객체로 하는 낙태죄, 부동의 낙태죄, 낙태치상 및 낙태치사의 죄 등에 관한 규정을 두어 포태한 부녀의 자기낙태행위 및 제3자의 부동의 낙태행위, 낙태로 인하여 위 부녀에게 상해 또는 사망에 이르게 한 행위 등에 대하여 처벌하도록 한 점, 과실낙태행위 및 낙태미수행위에 대하여 따로 처벌규정을 두지 아니한 점 등에 비추어 보면, 우리 형법은 태아를 임산부 신체의 일부로 보거나, 낙태행위가 임산부의 태아양육, 출산 기능의 침해라는 측면에서 낙태죄와는 별개로 임산부에 대한 상해죄를 구성하는 것으로 보지는 않는다고 해석된다. 따라서 태아를 사망에 이르게 하는 행위가 임산부 신체의 일부를 훼손하는 것이라거나 태아의 사망으로 인하여 그 태아를 양육, 출산하는 임산부의 생리적 기능이 침해되어 임산부에 대한 상해가 된다고 볼 수는 없다.

6. 29. 선고 2006도3839 판결 〔공갈․절도․협박․업무방해․정보통신 망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)〕1224

인터넷 자유게시판 등에 실제의 객관적인 사실을 게시하는 행위가 형법 제314조 제1항에 정한 위계에 의한 업무방해죄에 있어서의 ‘위계’에 해당하는지 여부(소극)

형법 제314조 제1항 소정의 위계에 의한 업무방해죄에 있어서의 ‘위계’라 함은 행위자의 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인․착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하므로, 인터넷 자유게시판 등에 실제의 객관적인 사실을 게시하는 행위는, 설령 그로 인하여 피해자의 업무가 방해된다고 하더라도, 위 법조항 소정의 ‘위계’에 해당하지 않는다.

6. 29. 선고 2006도4582 판결 〔대기환경보전법위반〕1225

[1] 형벌법규의 적용대상이 행정법규가 규정한 사항을 내용으로 하는 경우, 그 행정법규 규정의 해석 원칙

[2] ‘모페드’형이 아닌 ‘50cc 미만의 경량 오토바이’가 구 대기환경보전법상의 자동차에 해당하는지 여부(소극)

[1] 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장 해석하거나 유추 해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않으며, 이러한 법해석의 원리는 그 형벌법규의 적용대상이 행정법규가 규정한 사항을 내용으로 하고 있는 경우에 그 행정법규의 규정을 해석하는 데에도 마찬가지로 적용된다.

[2] 구 대기환경보전법(2005. 3. 31. 법률 제7458호로 개정되기 전의 것) 제55조 제3호, 제32조 제1항 소정의 자동차에 관하여 규정하고 있는 같은 법 제2조 제11호, 같은 법 시행규칙(2005. 12. 30. 부령 제192호로 개정되기 전의 것) 제7조 [별표 5] 비고 제7호의 “엔진배기량이 50cc 미만인 이륜자동차는 모페드형에 한한다”고 한 규정에서 말하는 ‘모페드(moped)형’이라 함은 원래 ‘모터와 페달을 갖춘 자전거의 일종으로서 오토바이처럼 달리다가 페달을 밟아 달릴 수도 있는 것’을 의미하지만, 그 개념이 확장되어 널리 ‘50cc 미만의 경량 오토바이’를 의미하는 것으로 사용되고 있으나, 만일 위와 같이 확장된 개념에 따라 ‘50cc 미만의 경량 오토바이’도 모페드형에 포함되는 것으로 보게 되면 위 규정은 동어반복에 불과하여 그 규정의 취지가 불명확해지므로, 위 규정에서 정한 ‘모페드형’은 원래의 개념에 따라 ‘모터와 페달을 갖춘 자전거의 일종으로서 오토바이처럼 달리다가 페달을 밟아 달릴 수도 있는 것’을 의미하는 것으로 보아야 하고, 이를 ‘50cc 미만의 경량 오토바이’까지 포괄하는 의미로 해석하는 것은 형벌규정을 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장 해석하거나 유추 해석하는 것으로서 허용될 수 없다.

6. 29. 선고 2006도5817 판결 〔특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선 수재)〕1228

세무사가 세무대리를 맡은 사건의 해결을 위하여 공무원에게 청탁․알선한다는 명목으로 금품을 수수한 경우, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 알선수재죄가 성립하는지 여부(적극)

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조는 그 행위주체에 제한을 두고 있지 않은바, 세무사가 자신이 세무대리를 맡은 사건의 해결을 위하여 공무원에게 청탁․알선한다는 명목으로 금품을 수수한 경우에도 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 알선수재죄가 성립한다.

6. 29. 선고 2007도3038 판결 〔음반․비디오물및게임물에관한법률위 반〕1229

학교환경위생정화구역 내에서 등록하지 아니하고 노래연습장을 운영한 행위의 죄수 관계

학교환경위생정화구역 내에서의 단일한 노래연습장의 무등록 영업행위는 구 음반․비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률 부칙 제3조로 폐지)과 학교보건법 소정의 각 범죄구성요건에 해당하는 상상적 경합의 관계에 있다.