판례공보요약본2007.05.15.(274호)

LR.A

18년 ago

민 사

4. 12. 선고 2004다4980 판결 〔손해배상(기)〕663

[1] 포괄적 일임매매 약정에 기한 증권회사 직원의 주식매매가 충실의무를 위반한 과당매매행위에 해당하는지 여부의 판단 기준

[2] 과당매매의 불법행위로 인한 재산상 손해의 산정 기준

[3] 과당매매와 상당인과관계 있는 손해액을 산정함에 있어 주가하락으로 인한 영향을 반영하여 거래 순손실 중 과당매매로 인한 손해만을 산정하는 방식을 채택하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 예탁금 총액을 기준으로 주가지수변동률을 곱하여 주가하락이 반영된 예탁금 총액을 산출한 후 거기에서 잔고 평가액과 거래비용을 공제하는 방식이 논리적이라고 한 사례

[1] 증권회사가 고객과 포괄적 일임매매 약정을 하였음을 기화로, 그 직원이 충실의무를 위반하여 고객의 이익을 등한시하고 무리하게 빈번한 회전매매를 함으로써 고객에게 손해를 입힌 경우에는 과당매매행위로서 불법행위가 성립한다. 이 경우 증권회사의 직원이 충실의무를 위반하여 과당매매행위를 한 것인지의 여부는 고객 계좌에 대한 증권회사의 지배 여부, 주식매매의 동기 및 경위, 거래기간과 매매횟수 및 양자의 비율, 매입주식의 평균적 보유기간, 매매주식 중 단기매매가 차지하는 비율, 동일 주식의 매입․매도를 반복한 것인지의 여부, 수수료 등 비용을 공제한 후의 이익 여부, 운용액 및 운용기간에 비추어 본 수수료액의 과다 여부, 손해액에서 수수료가 차지하는 비율, 단기매매가 많이 이루어져야 할 특별한 사정이 있는지의 여부 등 제반 사정을 참작하여 주식매매의 반복이 전문가로서의 합리적인 선택이라고 볼 수 있는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다.

[2] 과당매매의 불법행위로 인한 재산상의 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상의 불이익, 즉 과당매매가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 과당매매가 종료된 이후의 재산상태의 차이를 말한다. 과당매매는 포괄적 일임매매의 약정 등 증권업자에 의한 고객의 계좌 지배가 그 성립요건이므로, 과당매매가 없었더라도 최초의 예탁금이 그대로 잔존해 있는 것이 아니라 증권업자에 의한 정상적인 일임거래가 이루어졌을 것으로 보아야 하고, 따라서 과당매매 기간 동안 주가가 변동한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 과당매매가 없었더라도 주가 변동에 따라 재산상태의 변동이 있었을 것으로 봄이 상당하다. 그렇다면 과당매매가 없었더라면 존재하였을 재산상태는, 정상적인 일임거래가 이루어졌을 경우의 투자위험이 반영되어야 하므로, 과당매매가 시작되는 시점의 예탁금 및 주식 등의 평가액으로부터, 주가지수 변동률 등을 사용하여 정상적인 일임거래가 이루어졌을 경우 발생하였을 것으로 예상되는 손실과 거래비용을 적절히 평가하여 이를 공제한 금액(정상거래 후 잔고)이라 할 것이고, 결국 그 금액과 과당매매가 종료된 시점의 잔고(과당매매 후 잔고)의 차액을 과당매매로 인한 손해로 보아 이를 산정함이 원칙이다. 다만, 실제로는 개별 주식거래의 다양성과 주식시장의 변동성 등으로 인하여, 주가지수변동률 등의 통계자료만으로 ‘정상적인 일임거래가 이루어졌을 경우에 발생하였을 것으로 예상되는 손실이나 거래비용’을 정확히 추산하는 것이 매우 어렵기 때문에, 증권업자가 부담할 최종적인 손해배상액을 정하는 법원으로서는, 위와 같은 방법에 의해 손해를 산정함에 있어서도 당해 거래관계에 특수한 상황이 있을 때에는 이를 참작하여 손해배상책임을 조정할 필요가 있을 뿐만 아니라, 사안에 따라서는 경험칙이나 논리칙 또는 공평의 원칙에 어긋나지 아니하는 한 아예 ‘과당매매가 시작되는 시점의 계좌 상태’와 ‘과당매매 종료 시점의 계좌 잔고’와의 차액에 의해 손해를 산정한 다음, 정상적인 일임거래가 이루어졌을 경우에도 그에 상응한 수수료 등 거래비용이 지출되리라는 사정 및 전반적인 주가하락추세 등의 요소로 인해 과당매매가 없었더라도 어느 정도의 손실을 피할 수 없었으리라는 사정 등을 적절히 참작하여 합리적인 범위 내에서 책임을 감경하는 방법으로 손해배상액을 결정할 수도 있다.

[3] 과당매매와 상당인과관계 있는 손해액을 산정함에 있어 주가하락으로 인한 영향을 반영하여 거래 순손실 중 과당매매로 인한 손해만을 산정하는 방식을 채택하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 예탁금 총액을 기준으로 주가지수변동률을 곱하여 주가하락이 반영된 예탁금 총액을 산출한 후 거기에서 잔고 평가액과 거래비용을 공제하는 방식이 논리적이므로 예탁금 총액에서 잔고 평가액과 전체 거래비용을 뺀 금액을 기준으로 하여 그 금액에 주가지수변동률을 곱하는 방식은, 주가하락이 이미 반영되어 있는 잔고 평가액에 대하여는 이중으로 주가하락을 반영하는 한편, 거래비용 손해 산정시 이미 지출된 것으로 간주되어 더 이상 주가하락으로 인한 영향을 반영할 필요가 없는 전체 거래비용에 대하여도 주가하락을 반영하는 결과가 되어 논리칙상 승인되기 어렵다고 한 사례.

4. 12. 선고 2004다20326 판결 〔근저당권이전〕668

국세징수법에 의한 채권의 압류만을 이유로 민사집행법 제248조 제1항 또는 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제40조 제2항 제4호에 의한 집행공탁을 할 수 있는지 여부(소극)

국세징수법 제41조, 같은 법 시행령 제44조 제1항 제4호, 같은 법 시행규칙 제25조 제1항 및 민사집행법 제227조, 제229조에 의하면, 국세징수법상의 금전채권의 압류와 민사집행법상의 금전채권의 압류는 그 효력을 달리 규정하고 있고, 국세징수법 제56조, 제14조 제1항 및 민사집행법 제235조에 의하면 복수의 압류가 있는 경우의 효력에 관하여도 달리 규정하고 있다. 이와 같은 차이는 강제집행절차가 경합하는 일반채권에 대한 할당 변제에 의한 사법적 해결을 그 본지로 함에 비하여, 체납처분절차는 행정기관에 의한 조세채권의 신속한 만족을 위한 절차라는 점에서 비롯된 것이다. 이와 같은 국세징수법상의 압류와 민사집행법상의 압류의 효력의 차이 및 체납처분절차와 강제집행절차의 차이 등에 비추어 볼 때, 민사집행법 제248조 제1항 및 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제40조 제2항 제4호 소정의 공탁의 전제가 되는 ‘압류’에는 국세징수법에 의한 채권의 압류는 포함되지 않는다고 보아야 한다. 따라서 국세징수법상의 체납처분에 의한 압류만을 이유로 집행공탁이 이루어진 경우에는 사업시행자가 민사집행법 제248조 제4항에 따라 법원에 공탁사유를 신고하였다고 하더라도 민사집행법 제247조 제1항에 의한 배당요구 종기가 도래한다고 할 수는 없다.

4. 12. 선고 2004다51542 판결 〔보험금등〕671

[1] 파산채권자가 채권확정의 소를 제기하거나 소송을 수계할 수 있는 범위

[2] 파산채권자가 채권확정소송절차에서 당초의 신고채권과 다른 채권의 확정을 구할 수 있는 경우

[3] 예금자들이 파산법원에 예금채권으로 신고하였으나, 파산채권확정의 소에서 예금 관련 금융기관의 사용자책임으로 인한 손해배상채권의 확정을 구할 수 있다고 한 사례

[4] 배임적 대리행위에 대하여 민법 제107조 제1항 단서가 유추적용되는지 여부(적극) 및 예금주가 예금에 대한 금융기관 임․직원의 비진의 내지 배임적 의사를 알았거나 알 수 있었던 경우, 금융기관이 그 예금에 대한 반환책임을 지는지 여부(소극)

[1] 파산채권자는 채권표에 기재한 사항에 관하여서만 채권확정의 소를 제기하거나 파산 당시에 이미 계속되어 있는 소송을 수계할 수 있으므로{구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제220조}, 채권조사기일까지 신고하지 않은 채권을 새로이 주장하거나 채권표에 기재된 것보다 다액의 채권액이나 새롭게 우선권을 주장할 수는 없고, 따라서 채권표에 기재되지 않은 권리, 액, 우선권의 유무 등의 확정을 구하는 파산채권확정의 소 또는 채권표에 기재되지 않은 권리에 관하여 소송이 계속되어 있는 경우의 그 수계신청 등은 모두 부적법하다.

[2] 파산채권확정소송절차에서 당초의 신고채권과 발생원인사실부터 별개의 채권으로 보이는 것의 확정을 구하는 것은 허용되지 않지만, 파산채권자표에 기재되어 있는 권리와 급부의 내용이나 수액에 있어서 같고 청구의 기초가 동일하지만 그 발생원인을 달리 하는 다른 권리의 확정을 구하는 경우와 같이 비록 법률상의 성격은 다르더라도 사회경제적으로 동일한 채권으로 평가되는 권리로서 그 채권의 확정을 구하는 것이 파산관재인이나 다른 채권자 등의 이의권을 실질적으로 침해하는 것이 아니라면 그러한 채권의 확정을 구하는 것은 허용된다.

[3] 예금자들이 파산법원에 예금채권으로 신고하였으나, 파산채권확정의 소에서 예금 관련 금융기관의 사용자책임으로 인한 손해배상채권의 확정을 구할 수 있다고 한 사례.

[4] 진의 아닌 의사표시가 대리인에 의하여 이루어지고 그 대리인의 진의가 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위한 배임적인 것임을 그 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에는 민법 제107조 제1항 단서의 유추해석상 그 대리인의 행위에 대하여 본인은 책임을 지지 아니하므로, 금융기관의 임․직원이 예금 명목으로 돈을 교부받을 때의 진의가 예금주와 예금계약을 맺으려는 것이 아니라 그 돈을 사적인 용도로 사용하거나 비정상적인 방법으로 운용하는 데 있었던 경우에 예금주가 그 임․직원의 예금에 관한 비진의 내지 배임적 의사를 알았거나 알 수 있었다면 금융기관은 그러한 예금에 대하여 예금계약에 기한 반환책임을 지지 아니한다.

4. 12. 선고 2006다10439 판결 〔상표사용금지청구등〕675

[1] 성명의 결합으로 이루어진 상품표지의 경우, 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호에 정한 상품표지의 유사 여부의 판단 방법

[2] 성명을 기초로 한 상표의 등록출원이 부정경쟁행위를 목적으로 하는 것으로 인정되는 경우

[3] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제14조의2 제5항의 시행 전에 발생한 부정경쟁행위에 관한 소송에서 법원이 위 규정을 적용하여 손해배상액을 산정할 수 있는지 여부(적극)

[4] 부대상고를 제기할 수 있는 시한(=상고이유서 제출기간 만료시)

[1] 어떤 상품표지가 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호에서 말하는 국내에 널리 인식된 타인의 상품표지와 유사한지 여부는 양 상품표지를 외관, 호칭, 관념 등의 점에서 전체적․객관적․이격적으로 관찰하여 거래실정상 일반 수요자나 거래자가 양 상품표지에 대하여 느끼는 인식을 기준으로 하여 판별하여야 하되, 각 구성부분을 분리하여 관찰하는 것이 거래상 자연스럽지 못하다고 여겨질 정도로 불가분하게 결합되어 있다고 인정할 수 없는 ‘문자와 문자 또는 문자와 도형 등이 결합된 상품표지’는 언제나 그 구성부분 전체에 의하여 호칭․관념되는 것은 아니고 ‘독립하여 자타 상품의 식별기능을 할 수 있는 부분’만으로 간략하게 호칭․관념될 수 있고, 하나의 상품표지에서 2개 이상의 호칭이나 관념이 생기는 경우에 그 중 하나의 호칭․관념이 타인의 상품표지와 동일 또는 유사한 때에는 양 상품표지는 전체적으로 보아 유사하다고 할 수 있으며, 성명의 결합으로 이루어진 상품표지의 경우에도 그 이치는 마찬가지이다.

[2] 상표권의 등록이 자기의 상품을 타인의 상품과 식별시킬 목적으로 한 것이 아니고 국내에서 널리 인식되어 사용되고 있는 타인의 상품표지와 동일 또는 유사한 상표를 사용하여 일반 수요자나 거래자로 하여금 타인의 상품과 혼동을 일으키게 하여 이익을 얻을 목적으로 형식상 상표권을 취득하는 것이라면 그 상표의 등록출원 자체가 부정경쟁행위를 목적으로 하는 것이고, 성명을 기초로 한 상표를 등록출원한 경우에도 그 이치는 마찬가지이다.

[3] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제14조의2 제5항의 규정은 2001. 2. 3. 법률 제6421호로 개정된 법률에서 비로소 신설된 조항이기는 하나, 개정 법률 부칙(2001. 2. 3.)에서 위 규정과 관련하여 별도의 경과규정을 두고 있지 않은 점, 위 규정은 손해배상의 성립요건에 관한 것이 아니라 손해액의 산정 방법에 관한 것으로서 손해가 발생한 것은 인정되나 그 손해액을 입증하기 위하여 필요한 사실을 입증하는 것이 해당 사실의 성질상 극히 곤란한 경우에 그 손해액의 입증을 용이하게 하기 위하여 마련된 것에 불과한 점 등을 고려하여 보면, 개정된 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 시행 전에 발생한 부정경쟁행위에 관한 소송의 경우에도 법원은 위 법률 제14조의2 제5항을 적용할 수 있다.

[4] 부대상고를 제기할 수 있는 시한은 항소심에서의 변론종결시에 대응하는 상고이유서 제출기간 만료시까지이다.

4. 12. 선고 2006다72765 판결 〔판매수수료〕679

채권자가 외화채권을 우리나라 통화로 환산하여 청구하는 경우의 환산 기준시점(=사실심 변론종결 당시의 외국환시세) 및 그와 같은 제1심 이행판결에 대하여 채무자만이 불복․항소한 경우에 법원이 항소심 변론종결 당시의 외국환시세를 기준으로 채권액을 다시 환산하여야 하는지 여부(적극)

채권액이 외국통화로 지정된 금전채권인 외화채권을 채권자가 대용급부의 권리를 행사하여 우리나라 통화로 환산하여 청구하는 경우 법원이 채무자에게 그 이행을 명함에 있어서는 채무자가 현실로 이행할 때에 가장 가까운 사실심 변론종결 당시의 외국환시세를 우리나라 통화로 환산하는 기준시로 삼아야 하고, 그와 같은 제1심 이행판결에 대하여 채무자만이 불복․항소한 경우, 항소심은 속심이므로 채무자가 항소이유로 삼거나 심리 과정에서 내세운 주장이 이유 없다고 하더라도 법원으로서는 항소심 변론종결 당시의 외국환시세를 기준으로 채권액을 다시 환산해 본 후 불이익변경금지 원칙에 반하지 않는 한 채무자의 항소를 일부 인용하여야 한다.

4. 12. 선고 2006다77593 판결 〔주지후보선출자지위확인등〕681

[1] 법인이나 법인 아닌 사단에서 총회소집권자가 이미 소집한 총회의 개최를 연기하거나 소집을 철회ㆍ취소할 수 있는 경우

[2] 법인이나 법인 아닌 사단의 총회소집권자가 총회의 소집을 철회ㆍ취소함에 있어 반드시 소집과 동일한 방법으로 구성원들에게 통지하여야 하는지 여부(소극)

[1] 법인이나 법인 아닌 사단의 총회에 있어서, 소집된 총회가 개최되기 전에 당초 그 총회의 소집이 필요하거나 가능하였던 기초 사정에 변경이 생겼을 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 그 소집권자는 소집된 총회의 개최를 연기하거나 소집을 철회․취소할 수 있다.

[2] 법인이나 법인 아닌 사단의 총회에 있어서 총회의 소집권자가 총회의 소집을 철회․취소하는 경우에는 반드시 총회의 소집과 동일한 방식으로 그 철회․취소를 총회 구성원들에게 통지하여야 할 필요는 없고, 총회 구성원들에게 소집의 철회․취소결정이 있었음이 알려질 수 있는 적절한 조치가 취하여지는 것으로써 충분히 그 소집 철회․취소의 효력이 발생한다.

4. 12. 선고 2006다82625 판결 〔손해배상(기)〕683

[1] 감정평가업자가 금융기관과 감정평가업무협약을 체결하면서 감정 목적물인 주택에 대한 임대차 사항을 상세히 조사할 것을 약정한 경우, 감정평가업자의 임대차관계 조사의무의 내용

[2] 감정평가업자가 금융기관으로부터 조사를 의뢰받은 담보물건과 관련된 임대차관계 등을 조사함에 있어 단순히 다른 조사기관의 전화조사만으로 확인된 실제와는 다른 임대차관계 내용을 기재한 임대차확인조사서를 제출한 사안에서, 감정평가업자에게 감정평가업무협약에 따른 조사의무를 다하지 아니한 과실이 있다고 한 사례

[3] 감정평가업자가 담보목적물에 대하여 부당한 감정을 함으로써 감정 의뢰인이 그 감정을 믿고 정당한 감정가격을 초과한 대출을 한 경우, 감정 의뢰인의 손해액의 산출 방법 및 위 대출금의 연체로 인한 지연손해금이 감정평가업자의 부당한 감정으로 인하여 발생한 손해인지 여부(원칙적 소극)

[1] 감정평가업자가 금융기관과 감정평가업무협약을 체결하면서 감정 목적물인 주택에 관한 임대차 사항을 상세히 조사할 것을 약정한 경우, 이는 금융기관이 감정평가업자에게 그 주택에 관한 대항력 있는 임차인의 존부 및 그 임차보증금의 액수에 대한 사실 조사를 의뢰한 취지이므로, 감정평가업자로서는 협약에 따라 성실하고 공정하게 주택에 대한 위와 같은 임대차관계를 조사하여 금융기관에게 알림으로써 금융기관이 그 주택의 담보 가치를 적정하게 평가하여 불측의 손해를 입지 않도록 협력하여야 할 의무가 있다.

[2] 감정평가업자가 금융기관으로부터 조사를 의뢰받은 담보물건과 관련된 임대차관계 등을 조사함에 있어 단순히 다른 조사기관의 전화조사만으로 확인된 실제와는 다른 임대차관계 내용을 기재한 임대차확인조사서를 제출한 사안에서, 감정평가업자에게 감정평가업무협약에 따른 조사의무를 다하지 아니한 과실이 있다고 한 사례.

[3] 담보목적물에 대하여 감정평가업자가 부당한 감정을 함으로써 감정 의뢰인이 그 감정을 믿고 정당한 감정가격을 초과한 대출을 한 경우에는 부당한 감정가격에 근거하여 산출된 담보가치와 정당한 감정가격에 근거하여 산출된 담보가치의 차액을 한도로 하여 대출금 중 정당한 감정가격에 근거하여 산출된 담보가치를 초과한 부분이 손해액이 되고, 통상 감정평가업자로서는 대출 당시 앞으로 대출금이 연체되리라는 사정을 알기는 어려우므로 대출 당시 감정평가업자가 대출금이 연체되리라는 사정을 알았거나 알 수 있었다는 특별한 사정이 없는 한 연체된 약정 이율에 따른 지연손해금은 감정평가업자의 부당한 감정으로 인하여 발생한 손해라고 할 수 없다.

4. 13. 선고 2005다8682 판결 〔소유권말소등기〕686

선순위 가압류등기 후 목적 부동산의 소유권이 이전되고 신소유자의 채권자가 경매신청을 하여 매각된 경우, 위 가압류등기가 말소촉탁의 대상이 되는지 여부의 판단 기준

부동산에 대한 선순위가압류등기 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전되고 그 후 제3취득자의 채권자가 경매를 신청하여 매각된 경우, 가압류채권자는 그 매각절차에서 당해 가압류목적물의 매각대금 중 가압류결정 당시의 청구금액을 한도로 배당을 받을 수 있고, 이 경우 종전 소유자를 채무자로 한 가압류등기는 말소촉탁의 대상이 될 수 있다. 그러나 경우에 따라서는 집행법원이 종전 소유자를 채무자로 하는 가압류등기의 부담을 매수인이 인수하는 것을 전제로 하여 위 가압류채권자를 배당절차에서 배제하고 매각절차를 진행시킬 수도 있으며, 이와 같이 매수인이 위 가압류등기의 부담을 인수하는 것을 전제로 매각절차를 진행시킨 경우에는 위 가압류의 효력이 소멸하지 아니하므로 집행법원의 말소촉탁이 될 수 없다. 따라서 종전 소유자를 채무자로 하는 가압류등기가 이루어진 부동산에 대하여 매각절차가 진행되었다는 사정만으로 위 가압류의 효력이 소멸하였다고 단정할 수 없고, 구체적인 매각절차를 살펴 집행법원이 위 가압류등기의 부담을 매수인이 인수하는 것을 전제로 하여 매각절차를 진행하였는가 여부에 따라 위 가압류 효력의 소멸 여부를 판단하여야 한다.

4. 13. 선고 2005다40709, 40716 판결 〔대여금〕689

본소청구의 기각을 구하는 것 이상의 적극적 내용이 포함되어 있지 않은 반소청구가 적법한지 여부(소극)

반소청구에 본소청구의 기각을 구하는 것 이상의 적극적 내용이 포함되어 있지 않다면 반소청구로서의 이익이 없고, 어떤 채권에 기한 이행의 소에 대하여 동일 채권에 관한 채무부존재확인의 반소를 제기하는 것은 그 청구의 내용이 실질적으로 본소청구의 기각을 구하는 데 그치는 것이므로 부적법하다.

4. 13. 선고 2006다78640 판결 〔손해배상(의)〕691

[1] 적극적 손해의 배상을 명한 전소송의 변론종결 후에 발생한 새로운 적극적 손해와 전소송의 기판력

[2] 식물인간 피해자의 여명이 종전의 예측에 비하여 수년 연장되어 그에 상응한 향후치료, 보조구 및 개호 등이 추가적으로 필요하게 된 것은 전소의 변론종결 당시에는 예견할 수 없었던 새로운 중한 손해로서 전소의 기판력에 저촉되지 않는다고 한 사례

[1] 불법행위로 인한 적극적 손해의 배상을 명한 전소송의 변론종결 후에 새로운 적극적 손해가 발생한 경우에 그 소송의 변론종결 당시 그 손해의 발생을 예견할 수 없었고 또 그 부분 청구를 포기하였다고 볼 수 없는 등 특별한 사정이 있다면 전소송에서 그 부분에 관한 청구가 유보되어 있지 않다고 하더라도 이는 전소송의 소송물과는 별개의 소송물이므로 전소송의 기판력에 저촉되는 것이 아니다.

[2] 식물인간 피해자의 여명이 종전의 예측에 비하여 수년 연장되어 그에 상응한 향후치료, 보조구 및 개호 등이 추가적으로 필요하게 된 것은 전소의 변론종결 당시에는 예견할 수 없었던 새로운 중한 손해로서 전소의 기판력에 저촉되지 않는다고 한 사례.

4. 19. 선고 2004다60072, 60089 전원합의체 판결 〔공사대금․손해배 상(기)〕693

비법인사단이 타인 간의 금전채무를 보증하는 행위를 총유물의 관리ㆍ처분행위로 볼 수 있는지 여부(소극) 및 비법인사단인 재건축조합의 조합장이 채무보증계약을 체결하면서 조합규약에서 정한 조합 임원회의 결의 등 절차를 거치지 않은 경우, 그 보증계약의 효력(=원칙적 유효)

[다수의견] 민법 제275조, 제276조 제1항에서 말하는 총유물의 관리 및 처분이라 함은 총유물 그 자체에 관한 이용․개량행위나 법률적․사실적 처분행위를 의미하는 것이므로, 비법인사단이 타인 간의 금전채무를 보증하는 행위는 총유물 그 자체의 관리․처분이 따르지 아니하는 단순한 채무부담행위에 불과하여 이를 총유물의 관리․처분행위라고 볼 수는 없다. 따라서 비법인사단인 재건축조합의 조합장이 채무보증계약을 체결하면서 조합규약에서 정한 조합 임원회의 결의를 거치지 아니하였다거나 조합원총회 결의를 거치지 않았다고 하더라도 그것만으로 바로 그 보증계약이 무효라고 할 수는 없다. 다만, 이와 같은 경우에 조합 임원회의의 결의 등을 거치도록 한 조합규약은 조합장의 대표권을 제한하는 규정에 해당하는 것이므로, 거래 상대방이 그와 같은 대표권 제한 및 그 위반 사실을 알았거나 과실로 인하여 이를 알지 못한 때에는 그 거래행위가 무효로 된다고 봄이 상당하며, 이 경우 그 거래 상대방이 대표권 제한 및 그 위반 사실을 알았거나 알지 못한 데에 과실이 있다는 사정은 그 거래의 무효를 주장하는 측이 이를 주장․입증하여야 한다.

[대법관 김영란, 김황식, 박일환의 별개의견] 법인 아닌 사단의 보증채무 부담행위는 결국 장래의 총유물의 처분행위와 같은 것이고 따라서 여기에도 총유물의 관리․처분에 관한 법리가 적용되어야 한다는 취지의 반대의견의 견해 및 거기서 들고 있는 논거들에 대하여 기본적으로 찬성한다. 그런데 통상 아파트재건축사업을 시행함에 있어 새로운 아파트를 신축하기 위하여는 시공업자의 선정부터 공사도급계약의 체결, 설계와 공사 시공 및 완공에 이르기까지 재건축조합으로서는 많은 의사결정과 법률행위들을 하여야 하는데, 그러한 아파트 신축과 관련한 주요한 사항들에 관하여 조합원총회에서 결의를 함에 있어서는, 그 아파트 신축과 관련하여 통상적으로 예상 가능한 세부적이고 구체적인 일련의 행위들이 계속 진행되는 것을 당연한 전제로 하는 것으로서, 그 결의 속에는 그에 따른 세부적이고 구체적인 일련의 행위(이 사건에서는 보증채무 부담행위 포함)들에 대한 결의까지 함께 이루어진 것이라고 봄이 상당하다.

[대법관 이홍훈, 전수안의 반대의견]

(가) 비법인사단이 부담하는 채무가 총유물 그 자체 또는 재산권 그 자체에 해당하지 않는다고 해서 곧바로 비법인사단이 타인 간의 금전채무를 보증하는 행위가 민법 제276조 제1항에서 말하는 총유물의 관리․처분에 해당하지 않는다고 단정하기는 어렵다. 왜냐하면 비법인사단이 부담하는 보증채무가 자연채무가 아닌 한, 그러한 보증채무 부담행위는 그 채무 변제를 위한 책임재산과 별도로 생각할 수 없기 때문이다. 그 채무의 변제기가 도래하고 주채무자가 채무를 이행하지 않으면 비법인사단은 자신이 보유하고 있는 현금이나 총유물을 처분하여 그 채무를 만족시켜야 하므로 결국 보증채무 부담행위는 비법인사단의 총유물의 처분으로 연결될 수밖에 없다. 그렇다면 비법인사단의 보증채무 부담행위는 장래의 총유물의 처분행위와 같다고 보아야만 한다.

(나) 총유물 자체의 관리․처분이 따르는 채무부담행위와 그렇지 않은 채무부담행위가 명확하게 구별되는 것은 아니다. 비법인사단이 현재 보유하고 있는 금전 또는 장래에 보유하게 될 금전도 총유물에 속함은 당연하고, 이러한 금전 처분행위도 정관 기타 규약에 달리 정함이 없는 한 사원총회의 결의에 의하지 않으면 무효라고 하여야 한다. 그런데 비법인사단이 현재 또는 장래에 보유하는 금전을 유상 또는 무상으로 지급하기로 하는 행위와 금전채무 보증행위가 실질적으로 다르다고 보아, 전자는 사원총회의 결의를 요한다고 하고 후자는 그럴 필요가 없다고 하는 것이 타당한지 의문이 든다. 총유물의 관리․처분을 수반하지 않는 금전채무 부담행위는 생각하기 어려우므로 현재 또는 장래에 보유하는 금전을 유상 또는 무상으로 지급하기로 하는 행위와 금전채무 부담행위는 결국 실질적으로 같다고 보아야 한다.

(다) 비법인사단이 채무로부터 벗어나기 위한 소송을 함에 있어서도 사원총회의 결의를 요한다고 한다면 비법인사단이 채무를 부담하는 행위는 더욱더 사원총회의 결의를 요한다고 보아야 한다.

(라) 비법인사단의 거래행위를 둘러싸고 발생하는 거래의 안전 문제는 총유물의 관리․처분에 관한 우리 민법과 대법원판례의 입장을 총체적으로 재검토하여 해결하거나 비법인사단으로 하여금 법인격을 취득하도록 유도하여 해결할 일이지 채무부담행위가 총유물의 관리․처분에 해당하지 않는다고 하는 방법으로 해결할 것은 아니다.

(마) 그렇다면 비법인사단의 대표자가 그 사단의 이름으로 채무를 보증하는 계약을 체결하는 경우에도 총유물의 관리․처분에 관한 법리가 적용된다고 하여야 하고, 비법인사단인 재건축조합의 조합장이 보증계약을 체결함에 있어 조합규약에서 정한 조합 임원회의 결의를 거치지 아니하였다면 그 보증계약은 효력이 없다고 보아야 한다.

[반대의견에 대한 대법관 이홍훈의 보충의견] 타인 간의 금전채무를 보증하는 계약은 단순한 채무부담행위에 불과하여 총유물의 처분행위에 해당하지 아니하므로, 재건축조합의 대표자가 조합규약에 위반하여 보증계약을 체결하였다고 하더라도 바로 무효라고 할 수는 없다고 보는 다수의견의 해석은 총유에 관하여 조합원들이 선택한 규약 내용과 민법의 입법자가 선택한 공동소유의 형태와 내용에 모두 실질적인 수정을 가하는 것이어서 해석의 범위를 넘어서는 것이다. 총유물 처분행위의 개념을 다수의견과 같이 해석하게 되면, 총유에 있어서 비법인사단의 자율성을 보장하려는 민법 제275조 제2항의 입법 취지에 반할 뿐만 아니라, 비법인사단의 소유관계를 총유로 규정함으로써 비법인사단 자체의 존속과 그 구성원들의 이익보호를 도모하고자 한 입법자의 선택에도 어긋나며, 법률의 통일적인 해석과 적용도 곤란해지게 된다.

일반행정

3. 29. 선고 2005두11418 판결 〔요양불승인처분취소〕704

회사의 승낙에 의한 노조전임자가 노동조합업무 수행중 입은 재해가 업무상 재해에 해당하는지 여부(원칙적 적극) 및 위 노조전임자의 노동조합업무에 산업별 노조의 업무가 포함되는지 여부(적극)

노동조합업무 전임자가 근로계약상 본래 담당할 업무를 면하고 노동조합의 업무를 전임하게 된 것이 단체협약 혹은 사용자인 회사의 승낙에 의한 것이라면, 이러한 전임자가 담당하는 노동조합업무는, 그 업무의 성질상 사용자의 사업과는 무관한 상부 또는 연합관계에 있는 노동단체와 관련된 활동이나 불법적인 노동조합활동 또는 사용자와 대립관계로 되는 쟁의단계에 들어간 이후의 활동 등이 아닌 이상, 회사의 노무관리업무와 밀접한 관련을 가지는 것으로서 사용자가 본래의 업무 대신에 이를 담당하도록 하는 것이어서 그 자체를 바로 회사의 업무로 볼 수 있고, 따라서 그 전임자가 노동조합업무를 수행하거나 이에 수반하는 통상적인 활동을 하는 과정에서 그 업무에 기인하여 발생한 재해는 산업재해보상보험법 제4조 제1호 소정의 업무상 재해에 해당한다. 그리고 산업별 노동조합은 기업별 노동조합과 마찬가지로 동종 산업에 종사하는 근로자들이 직접 가입하고 원칙적으로 소속 단위사업장인 개별 기업에서 단체교섭 및 단체협약체결권과 조정신청 및 쟁의권 등을 갖는 단일조직의 노동조합이라 할 것이므로, 산업별 노조의 노동조합 업무를 사용자의 사업과 무관한 상부 또는 연합관계에 있는 노동단체와 관련된 활동으로 볼 수는 없다.

4. 12. 선고 2004두7924 판결 〔위성궤도망신청처분등취소〕706

[1] 전파주관청인 정보통신부장관이 국제공용자원인 위성궤도 및 주파수를 우리나라 자원으로 확보하기 위하여 국제전기통신연합(International Telecommunication Union)의 전파규칙에 따라 국제전기통신연합에 대하여 하는 위성망국제등록신청은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다고 한 사례

[2] 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자가 당해 행정처분의 취소나 무효확인을 구할 수 있는 요건으로서 ‘법률상 보호되는 이익’의 의미 및 원고적격이 상고심에서도 존속하여야 하는지 여부(적극)

[3] 종합유선방송 전송선로시설 제공역무를 사업내용으로 하는 전송망사업자로 지정받은 자가 특정주파수대역을 이용한 무선국개설허가를 받은 뒤 유효기간만료 등으로 그 허가의 효력을 상실한 경우, 위 전송망사업자는 위 주파수대역에 대하여 법률상 보호되는 이익을 가지고 있지 않다고 한 사례

[4] 특정주파수대역을 국내에서 어느 용도에 우선적으로 사용할 것인지를 결정하는 것이 전파주관청의 전파정책에 관한 고유권한에 속하는지 여부(적극)

[5] 정보통신부장관이 DAB(Digital Audio Broadcasting)사업 도입의 일환으로 S-band 대역을 기간통신사업용으로 공고한 것이 구 전파법 제6조에서 정한 주파수분배의 변경이나 주파수회수 또는 재배치에 해당하지 않는다고 본 사례

[2] 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 그 처분의 취소나 무효확인을 구하는 행정소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격 즉 원고적격이 있고, 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적․직접적․구체적 이익을 말하며, 원고적격은 소송요건의 하나이므로 사실심 변론종결시는 물론 상고심에서도 존속하여야 하고 이를 흠결하면 부적법한 소가 된다.

[3] 종합유선방송 전송선로시설 제공역무를 사업내용으로 하는 전송망사업자로 지정받은 자가 특정주파수대역을 이용한 무선국개설허가를 받은 뒤 유효기간만료 등으로 그 허가의 효력을 상실한 경우, 위 전송망사업자는 위 주파수대역에 대하여 법률상 보호되는 이익을 가지고 있지 않다고 한 사례.

[4]국제전기통신연합의 전파규칙과 1992년도 세계전파주관청회의(World Administrative Radio Conference) 결의 528 및 구 전파법(2000. 1. 21. 법률 제6197호로 전문 개정되기 전의 것)의 관계 규정을 종합하여 보면, 국제전기통신연합의 전파규칙이 주파수대역의 사용 용도에 관하여 우선순위가 같은 다양한 용도를 규정하고 있더라도, 국내에서 특정주파수대역을 어느 용도에 우선적으로 사용할 것인지를 결정하는 것은 우리나라 전파주관청의 전파정책에 관한 고유권한이다.

[5] 정보통신부장관이 DAB(Digital Audio Broadcasting)사업 도입의 일환으로 S-band 대역을 기간통신사업용으로 공고한 것이 구 전파법 제6조에서 정한 주파수분배의 변경이나 주파수회수 또는 재배치에 해당하지 않는다고 본 사례.

4. 12. 선고 2005두1893 판결 〔도시계획시설결정취소〕<원지동 추모공 원 사건>711

[1] 묘지공원과 화장장의 후보지를 선정하는 과정에서 추모공원건립추진협의회가 후보지 주민들의 의견을 청취하기 위하여 그 명의로 개최한 공청회는 행정절차법에서 정한 절차를 준수하여야 하는 것은 아니라고 한 사례

[2] 시․도지사가 개별 장묘시설을 설치하기 위하여 반드시 장사 등에 관한 법률에 따라 관할구역 안의 장묘시설의 수급에 관한 중․장기계획을 먼저 수립하여야 하는지 여부(소극)

[3] 개발제한구역 내에 도시계획시설결정을 하기 위하여 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법에 따른 개발제한구역 관리계획을 수립하여야 하는지 여부(소극)

[4] 개발제한구역 내에 묘지공원과 화장장 시설을 설치하는 내용의 도시계획시설결정이 개발제한구역의 지정목적에 어긋나 위법한지 여부(소극)

[5] 구 도시계획법 제19조 제1항 및 지방자치단체의 도시계획조례에서 말하는 도시기본계획이 행정청에 대한 직접적 구속력을 가지는지 여부(소극)

[6] 행정계획의 의미 및 행정주체의 행정계획결정에 관한 재량의 한계

[1] 묘지공원과 화장장의 후보지를 선정하는 과정에서 서울특별시, 비영리법인, 일반 기업 등이 공동발족한 협의체인 추모공원건립추진협의회가 후보지 주민들의 의견을 청취하기 위하여 그 명의로 개최한 공청회는 행정청이 도시계획시설결정을 하면서 개최한 공청회가 아니므로, 위 공청회의 개최에 관하여 행정절차법에서 정한 절차를 준수하여야 하는 것은 아니라고 한 사례.

[2] 장사 등에 관한 법률 제5조, 같은 법 시행령 제3조에서는, 시․도지사는 관할구역 안의 묘지․화장장 및 납골시설의 수급에 관한 중․장기계획을 수립하여야 하고, 시장․군수․구청장은 시․도의 묘지 등 수급계획에 따라 관할구역 안의 묘지․화장장 및 납골시설의 수급에 관한 중․장기계획을 수립하여야 한다고 규정하고 있는바, 이는 장묘시설의 원활한 수급을 위하여 관할구역 내에 묘지 등의 장묘시설을 미리 확보하도록 하기 위한 목적으로 지방자치단체에게 그 계획을 수립할 의무가 있다는 것이므로, 시․도지사가 개별 장묘시설을 설치하기 위하여 반드시 위 계획을 먼저 수립하여야 한다고 해석할 수는 없고, 시․도지사가 위 계획의 수립 없이 개별 장묘시설을 설치한다고 하여 시장․군수․구청장의 계획 수립권한을 침해한다고도 할 수 없다.

[3] 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 개정되기 전의 것) 제10조는 개발제한구역의 관할 시․도지사로 하여금 개발제한구역 관리의 기본 목표와 방향을 제시하고, 도시계획시설의 입지 여부 등을 검토하여 개발제한구역의 종합적인 관리에 지장이 없도록 5년 단위로 관리계획을 수립하도록 하는 규정이라 할 것이므로, 그 규정만을 근거로 개발제한구역 내에 도시계획시설결정을 하기 위하여 반드시 사전에 개발제한구역 관리계획을 수립하여야 한다고 할 수 없다.

[4] 개발제한구역은 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 도시의 개발을 제한할 필요에 의하여 지정되는 것이어서 원칙적으로 개발제한구역에서의 개발행위는 제한되는 것이기는 하지만 위와 같은 개발제한구역의 지정목적에 위배되지 않는다면 허용될 수 있는 것인바, 도시계획시설인 묘지공원과 화장장 시설의 설치가 위와 같은 개발제한구역의 지정목적에 위배된다고 보이지 않으므로, 시장이 이미 개발제한구역으로 지정되어 있는 부지에 묘지공원과 화장장 시설들을 설치하기로 하는 내용의 도시계획시설결정을 하였다 하더라도 이를 두고 위법하다고 할 수 없다.

[5] 구 도시계획법(2002. 2. 4. 법률 제6655호 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제19조 제1항 및 도시계획시설결정 당시의 지방자치단체의 도시계획조례에서는, 도시계획이 도시기본계획에 부합되어야 한다고 규정하고 있으나, 도시기본계획은 도시의 장기적 개발방향과 미래상을 제시하는 도시계획 입안의 지침이 되는 장기적․종합적인 개발계획으로서 행정청에 대한 직접적인 구속력은 없다.

[6] 행정계획이라 함은 행정에 관한 전문적․기술적 판단을 기초로 하여 도시의 건설․정비․개량 등과 같은 특정한 행정목표를 달성하기 위하여 서로 관련되는 행정수단을 종합․조정함으로써 장래의 일정한 시점에 있어서 일정한 질서를 실현하기 위한 활동기준으로 설정된 것으로서, 관계 법령에는 추상적인 행정목표와 절차만이 규정되어 있을 뿐 행정계획의 내용에 관하여는 별다른 규정을 두고 있지 아니하므로 행정주체는 구체적인 행정계획을 입안․결정함에 있어서 비교적 광범위한 형성의 자유를 가지는 것이지만, 행정주체가 가지는 이와 같은 형성의 자유는 무제한적인 것이 아니라 그 행정계획에 관련되는 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론이고 공익 상호간과 사익 상호간에도 정당하게 비교교량하여야 한다는 제한이 있으므로, 행정주체가 행정계획을 입안․결정함에 있어서 이익형량을 전혀 행하지 아니하거나 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성과 객관성이 결여된 경우에는 그 행정계획결정은 형량에 하자가 있어 위법하게 된다.

4. 12. 선고 2005두2544 판결 〔개발제한구역해제결정취소〕<원지동 추 모공원 사건>718

[1] 2 이상의 특별시․광역시․시 또는 군이 공동으로 이용하는 화장장 등 장묘시설은 광역도시계획의 내용이 될 수 있는 것으로서 건설교통부 지침인 ‘집단취락 등의 개발제한구역 해제를 위한 도시계획변경안 수립지침’에서 규정하는 ‘지역현안사업’으로 인정될 수 있다고 한 사례

[2] 화장장 및 묘지공원 부지에 대한 개발제한구역 해제 여부의 결정을 위하여 개최된 중앙도시계획위원회의 표결과정에서 표결권이 없는 광역교통실장이 참석하여 다른 표결권자 대신 표결한 경우, 이러한 잘못이 있다 하여 건설교통부장관의 개발제한구역 해제결정까지 위법하다고 할 수 없다고 한 사례

[1] 2 이상의 특별시․광역시․시 또는 군이 공동으로 이용하는 화장장 등 장묘시설은 광역도시계획의 내용이 될 수 있는 것으로서 건설교통부 지침인 ‘집단취락 등의 개발제한구역 해제를 위한 도시계획변경안 수립지침’에서 규정하는 ‘지역현안사업’으로 인정될 수 있다고 한 사례.

[2] 화장장 및 묘지공원 부지에 대한 개발제한구역 해제 여부의 결정을 위하여 개최된 중앙도시계획위원회의 표결과정에서 표결권이 없는 광역교통실장이 참석하여 다른 표결권자 대신 표결한 경우, 이러한 잘못이 있다 하여 건설교통부장관의 개발제한구역 해제결정까지 위법하다고 할 수 없다고 한 사례.

4. 12. 선고 2006두4912 판결 〔요양불승인처분취소〕722

[1] 질병의 주된 발생원인이 업무와 직접적인 관계가 없더라도 업무상의 과로나 스트레스가 질병의 주된 발생원인에 겹쳐서 질병을 유발 또는 악화시킨 경우, 산업재해보상보험법 제4조 제1호의 ‘업무상 재해’에 해당하는지 여부(적극)와 업무와 질병 사이의 상당인과관계를 인정함에 필요한 증명의 정도 및 그 판단 기준

[2] 근로자가 헤르페스 바이러스에 기인한 급성망막괴사증이나 뇌염 등의 질병이 발생하기 직전에 업무로 인하여 극도로 과로하였거나 스트레스를 받은 사실이 인정되는 경우, 업무상 재해에 해당한다고 한 사례

[1] 산업재해보상보험법 제4조 제1호의 업무상 재해라고 함은 근로자의 업무수행중 그 업무에 기인하여 발생한 질병을 의미하는 것이므로 업무와 질병 사이에 상당인과관계가 있어야 하고, 이 경우 근로자의 업무와 질병 사이의 인과관계에 관하여는 이를 주장하는 측에서 입증하여야 하지만, 질병의 주된 발생원인이 업무수행과 직접적인 관계가 없더라도 적어도 업무상의 과로나 스트레스가 질병의 주된 발생원인에 겹쳐서 질병을 유발 또는 악화시켰다면 그 사이에 인과관계가 있다고 보아야 할 것이고, 그 인과관계는 반드시 의학적․자연과학적으로 명백히 입증되어야 하는 것은 아니며 제반 사정을 고려할 때 업무와 질병 사이에 상당인과관계가 있다고 추단되는 경우에도 입증이 되었다고 보아야 하고, 또한 평소에 정상적인 근무가 가능한 기초질병이나 기존질병이 직무의 과중 등이 원인이 되어 자연적인 진행속도 이상으로 급격하게 악화된 때에도 그 입증이 된 경우에 포함되는 것이며, 업무와 질병과의 인과관계의 유무는 보통평균인이 아니라 당해 근로자의 건강과 신체조건을 기준으로 판단하여야 한다.

[2] 근로자가 헤르페스 바이러스에 기인한 급성망막괴사증이나 뇌염 등의 질병이 발생하기 직전에 업무로 인하여 극도로 과로하였거나 스트레스를 받은 사실이 인정되는 경우, 업무상 재해에 해당한다고 한 사례.

4. 12. 선고 2006두18492 판결 〔보상금〕724

[1] 구 택지개발촉진법 제6조 제1항 단서에서 정한 ‘예정지구의 지정․고시 당시에 공사 또는 사업에 착수한 자’의 의미 및 예정지구의 지정․고시로 인하여 건축허가가 효력을 상실한 후에 공사에 착수하여 공사가 진척된 토지에 대한 보상액을 산정함에 있어서 그 이용현황의 평가 방법

[2] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제26조 제2항 제1호, 제2호에서 정한 ‘도로개설 당시의 토지소유자가 자기 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 도로’ 및 ‘토지소유자가 그 의사에 의하여 타인의 통행을 제한할 수 없는 도로’의 판단 기준

[1] 구 택지개발촉진법(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 단서에서 규정하는 ‘예정지구의 지정․고시 당시에 공사 또는 사업에 착수한 자’라 함은 예정지구의 지정․고시 당시 구 택지개발촉진법 시행령(2006. 6. 7. 대통령령 제19503호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항에 열거되어 있는 행위에 착수한 자를 의미하는 것이고 그러한 행위를 하기 위한 준비행위를 한 자까지 포함하는 것은 아니라고 할 것이며, 같은 법 제6조 제1항 본문에 의하면, 건축법 등에 따른 건축허가를 받은 자가 택지개발 예정지구의 지정․고시일까지 건축행위에 착수하지 아니하였으면 종전의 건축허가는 예정지구의 지정․고시에 의하여 그 효력을 상실하였다고 보아야 할 것이어서, 이후 건축행위에 착수하여 행하여진 공사 부분은 택지개발촉진법 제6조 제2항의 원상회복의 대상이 되는 것이므로, 예정지구의 지정․고시 이후 공사에 착수하여 공사가 진척되었다고 하더라도 당해 토지에 대한 보상액을 산정함에 있어서 그 이용현황을 수용재결일 당시의 현황대로 평가할 수는 없고, 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙(2005. 2. 5. 건설교통부령 제424호로 개정되기 전의 것) 제24조에 따라 공사에 착수하기 전의 이용상황을 상정하여 평가하여야 한다.

[2] 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙(2005. 2. 5. 건설교통부령 제424호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항 제2호, 제2항 제1호, 제2호는 사도법에 의한 사도 외의 도로(국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 의한 도시관리계획에 의하여 도로로 결정된 후부터 도로로 사용되고 있는 것을 제외한다)로서 ‘도로개설 당시의 토지소유자가 자기 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 도로’와 ‘토지소유자가 그 의사에 의하여 타인의 통행을 제한할 수 없는 도로’는 ‘사실상의 사도’로서 인근토지에 대한 평가액의 1/3 이내로 평가하도록 규정하고 있는데, 여기서 ‘도로개설당시의 토지소유자가 자기 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 도로’인지 여부는 인접토지의 획지면적, 소유관계, 이용상태 등이나 개설경위, 목적, 주위환경 등에 의하여 객관적으로 판단하여야 하고, ‘토지소유자가 그 의사에 의하여 타인의 통행을 제한할 수 없는 도로’에는 법률상 소유권을 행사하여 통행을 제한할 수 없는 경우뿐만 아니라 사실상 통행을 제한하는 것이 곤란하다고 보이는 경우도 해당한다고 할 것이나, 적어도 도로로의 이용상황이 고착화되어 당해 토지의 표준적 이용상황으로 원상회복하는 것이 용이하지 않은 상태에 이르러야 할 것이어서 단순히 당해 토지가 불특정 다수인의 통행에 장기간 제공되어 왔고 이를 소유자가 용인하여 왔다는 사정만으로는 사실상의 도로에 해당한다고 할 수 없다.

4. 12.자 2006마731 결정 〔독점규제및공정거래에관한법률위반이의〕728

[1] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제11조의2 제1항에 따라 이사회 의결 및 공시절차를 거쳐야 하는 내부거래행위의 의미 및 중개 목적의 유가증권 매매행위나 대환거래행위가 이에 해당하는지 여부(적극)

[2] 대규모내부거래에 대한 이사회 의결 및 공시에 관한 규정(공정거래위원회 고시 제2003-04호) 제4조 제2항 제2호의 법적 성질(=행정규칙) 및 유가증권의 거래에 있어서 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제17조의8 제2항에 규정된 거래금액의 의미

[3] 비송사건절차법에 따라 과태료 액수를 정함에 있어 법원이 가지는 재량의 범위

[1] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것) 제11조의2 제1항은, 내부거래공시대상회사는 특수관계인을 상대방으로 하거나 특수관계인을 위하여 대통령령이 정하는 규모 이상의 자금, 유가증권, 자산의 거래행위를 하고자 하는 때에는 미리 이사회의 의결을 거친 후 이를 공시하여야 한다고 규정하고 있는바, 위 규정이 공시의 요건으로 특수관계인을 상대방으로 하거나 특수관계인을 위한 일정 규모 이상의 자금 등 거래행위일 것을 정하고 있을 뿐 그 거래행위의 구체적 목적이나 태양을 정하고 있지 아니한 점 및 특수관계인 상호 간의 부당내부거래를 사전에 억제하고 대규모내부거래에 관한 정보를 시장에 제공한다는 위 규정의 입법 취지에 비추어 볼 때, 내부거래공시대상회사가 같은 법 시행령(2004. 3. 17. 대통령령 제18312호로 개정되기 전의 것) 제17조의8 제2항이 정한 거래금액 이상의 유가증권을 특수관계인으로부터 매수하거나 특수관계인에게 매도하거나 또는 특수관계인이 발행한 위 거래금액 이상의 유가증권을 매수하는 행위를 한 이상, 그 유가증권 매수 또는 매도행위가 중개를 목적으로 한 사실상의 중개거래라고 하더라도 공시대상인 대규모내부거래행위에 해당한다 할 것이고, 현실적인 자금의 수수 없이 사실상 기존 채무의 변제기 연장을 위하여 이루어진 대환거래라고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.

[2] 공시의 대상이 되는 대규모내부거래는 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것) 제11조의2 제1항 및 그 위임을 받은 같은 법 시행령(2004. 3. 17. 대통령령 제18312호로 개정되기 전의 것) 제17조의8 제2항이 규정하고 있고, 위 규정에 의하여 공시의 대상으로 된 대규모내부거래에 관하여 공시하여야 할 주요내용은 같은 법 제11조의2 제2항 및 그 위임을 받은 같은 법 시행령 제17조의8 제3항이 규정하고 있는바, 같은 법 시행령 제17조의8 제3항이 공정거래위원회가 정하도록 재위임한 것은 공시의 주요 내용 중 일부일 뿐 공시의 대상이 되는 대규모내부거래의 기준까지 재위임한 것은 아니므로, ‘대규모내부거래에 대한 이사회 의결 및 공시에 관한 규정’(공정거래위원회 고시 제2003-04호) 제4조 제2항 제2호가 ‘유가증권 거래가 대규모내부거래에 해당되는지 여부를 판단함에 있어서 거래금액의 산정을 당해 유가증권의 액면금액에 따라 한다’고 규정한 부분은, 법령의 위임에 의하여 법령의 구체적인 내용을 보충하는 기능을 가지면서 그것과 결합하여 법규적 효력이 있는 것이 아니라 단지 행정기관 내부에서 법령의 해석 및 적용에 관한 하나의 기준을 정한 행정규칙에 불과하다. 그런데 관계 법령의 입법 취지 및 문언 등에 비추어 볼 때, 유가증권의 거래에 있어서 같은 법 시행령 제17조의8 제2항에 규정된 거래금액은 위 공시고시의 규정과 같이 거래대상인 유가증권의 액면금액이 아니라 그 유가증권의 실제 거래금액이라고 해석함이 상당하다.

[3] 법원이 비송사건절차법에 따라 과태료 재판을 함에 있어서는 관계 법령에서 규정하는 과태료 상한의 범위 내에서 그 동기, 위반의 정도, 결과 등 여러 인자를 고려하여 재량으로 그 액수를 정할 수 있고, 원심이 정한 과태료 액수가 법령이 정한 범위 내에서 이루어진 이상 그것이 현저히 부당하여 재량권남용에 해당하지 않는 한 그 액수가 많다고 다투는 것은 적법한 재항고이유가 될 수 없다.

4. 12. 선고 2006두20150 판결 〔폐기물처리시설설치승인처분무효확인 등〕733

[1] 구 폐기물처리시설 설치촉진 및 주변지역 지원 등에 관한 법률 및 그 시행령에서 입지선정위원회의 구성방법 등을 규정한 취지 및 입지선정위원회의 구성방법과 절차가 주민대표나 주민대표 추천에 의한 전문가의 참여 없이 이루어지는 등 위법한 경우, 그 의결에 터잡아 이루어진 폐기물처리시설 입지결정처분이 위법한지 여부(적극)

[2] 구 폐기물처리시설 설치촉진 및 주변지역 지원 등에 관한 법률에 정한 입지선정위원회가 그 구성방법 및 절차에 관한 같은 법 시행령의 규정에 위배하여 군수와 주민대표가 선정․추천한 전문가를 포함시키지 않은 채 임의로 구성되어 의결을 한 경우, 그에 터잡아 이루어진 폐기물처리시설 입지결정처분의 하자는 중대한 것이고 객관적으로도 명백하므로 무효사유에 해당한다고 한 사례

[1] 구 폐기물처리시설 설치촉진 및 주변지역지원 등에 관한 법률(2004. 2. 9. 법률 제7169호로 개정되기 전의 것) 제9조 제3항, 같은 법 시행령(2004. 8. 10. 대통령령 제18514호로 개정되기 전의 것) 제7조 [별표 1], 제11조 제2항 각 규정들에 의하면, 입지선정위원회는 폐기물처리시설의 입지를 선정하는 의결기관이고, 입지선정위원회의 구성방법에 관하여 일정 수 이상의 주민대표 등을 참여시키도록 한 것은 폐기물처리시설 입지선정 절차에 있어 주민의 참여를 보장함으로써 주민들의 이익과 의사를 대변하도록 하여 주민의 권리에 대한 부당한 침해를 방지하고 행정의 민주화와 신뢰를 확보하는 데 그 취지가 있는 것이므로, 주민대표나 주민대표 추천에 의한 전문가의 참여 없이 의결이 이루어지는 등 입지선정위원회의 구성방법이나 절차가 위법한 경우에는 그 하자 있는 입지선정위원회의 의결에 터잡아 이루어진 폐기물처리시설 입지결정처분도 위법하게 된다.

세 무

4. 12. 선고 2005두9491 판결 〔취득세등부과처분취소〕737

[1] 지방세법 제105조 제1항에 정한 ‘부동산취득’의 의미

[2] 민법 제1019조 제3항에 따른 한정승인에 의하여 부동산을 상속받은 자에게 취득세 납부의무가 있다고 본 원심의 판단을 수긍한 사례

[1] 부동산취득세는 재화의 이전이라는 사실 자체를 포착하여 거기에 담세력을 인정하고 부과하는 유통세의 일종으로서 부동산의 취득자가 그 부동산을 사용․수익․처분함으로써 얻어질 이익을 포착하여 부과하는 것이 아니므로, 지방세법 제105조 제1항의 ‘부동산취득’이란 부동산 취득자가 실질적으로 완전한 내용의 소유권을 취득하는지 여부와 관계없이 소유권이전의 형식에 의한 부동산취득의 모든 경우를 포함하는 것으로 해석된다.

[2] 민법 제1019조 제3항에 따른 한정승인에 의하여 부동산을 상속받은 자에게 취득세 납부의무가 있다고 본 원심의 판단을 수긍한 사례.

형 사

4. 12. 선고 2006도4322 판결 〔교통사고처리특례법위반〕738

[1] 이미 범칙금을 납부한 범칙행위와 같은 일시․장소에서 이루어진 별개의 형사범죄행위에 대하여 범칙금의 납부로 인한 불처벌의 효력이 미치는지 여부(소극)

[2] 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서의 각 호에서 규정한 예외사유가 같은 법 제3조 제1항 위반죄의 구성요건 요소인지, 아니면 그 공소제기의 조건에 관한 사유인지 여부(=공소제기의 조건에 관한 사유)

[3] 신호위반을 이유로 도로교통법에 따라 범칙금을 납부한 자를 교통사고처리특례법에 따라 그 신호위반으로 인한 업무상과실치상죄로 다시 처벌할 수 있는지 여부(적극)

[1] 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제119조 제3항에 의하면, 범칙금 납부 통고를 받고 범칙금을 납부한 사람은 그 범칙행위에 대하여 다시 벌받지 아니한다고 규정하고 있는바, 범칙금의 통고 및 납부 등에 관한 같은 법의 규정들의 내용과 취지에 비추어 볼 때 범칙자가 경찰서장으로부터 범칙행위를 하였음을 이유로 범칙금 통고를 받고 그 범칙금을 납부한 경우 다시 벌받지 아니하게 되는 행위는 범칙금 통고의 이유에 기재된 당해 범칙행위 자체 및 그 범칙행위와 동일성이 인정되는 범칙행위에 한정된다고 해석함이 상당하므로, 범칙행위와 같은 때, 같은 곳에서 이루어진 행위라 하더라도 범칙행위와 별개의 형사범죄행위에 대하여는 범칙금의 납부로 인한 불처벌의 효력이 미치지 아니한다.

[2] 교통사고로 인하여 업무상과실치상죄 또는 중과실치상죄를 범한 운전자에 대하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 있도록 하고 있는 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서의 각 호에서 규정한 신호위반 등의 예외사유는 같은 법 제3조 제1항 위반죄의 구성요건 요소가 아니라 그 공소제기의 조건에 관한 사유이다.

[3] 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 각 호에서 규정한 예외사유에 해당하는 신호위반 등의 범칙행위와 같은 법 제3조 제1항 위반죄는 그 행위의 성격 및 내용이나 죄질, 피해법익 등에 현저한 차이가 있어 동일성이 인정되지 않는 별개의 범죄행위라고 보아야 할 것이므로, 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 각 호의 예외사유에 해당하는 신호위반 등의 범칙행위로 교통사고를 일으킨 사람이 통고처분을 받아 범칙금을 납부하였다고 하더라도, 업무상과실치상죄 또는 중과실치상죄에 대하여 같은 법 제3조 제1항 위반죄로 처벌하는 것이 도로교통법 제119조 제3항에서 금지하는 이중처벌에 해당한다고 볼 수 없다.

4. 12. 선고 2007도796 판결 〔위조유가증권행사․음반․비디오물및게임 물에관한법률위반․음반․비디오물및게임물에관한법률위반(등급분류위반)〕741

위조상품권의 행사방법에 비추어 각각의 상품권 사용시에 몇 매가 함께 사용되었는지, 행사상대방이 누구인지 등의 특정이 불가능하다고 보아, 이에 관한 공소사실은 상품권 사용일자의 범위와 장소, ‘경품용으로 지급’하였다는 용도 정도를 특정하는 것으로 족하다고 본 사례

당첨이 된 손님들에게 위조상품권을 직접 교부한 것이 아니라, 미리 오락기에 일련번호가 모두 같은 위조된 상품권을 여러 장 투입해 두고 그 후 오락기 이용자가 게임에서 당첨이 되면 오락기에서 자동으로 그 당첨액수에 상응하는 상품권이 배출되는 방식의 위조유가증권을 행사한 죄에 있어서, 각각의 상품권 사용시에 몇 매가 함께 사용되었는지, 행사상대방이 누구인지 등의 특정은 불가능하다고 보아야 하므로, 이에 관한 공소사실은 상품권 사용일자의 범위와 장소, ‘경품용으로 지급’하였다는 용도 정도를 특정하는 것으로 족하다고 본 사례.

4. 12. 선고 2007도828 판결 〔특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차 량) (인정된 죄명 : 교통사고처리특례법위반)〕743

[1] 사고 운전자가 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 의한 조치를 취할 필요가 있었다고 인정되지 아니하는 경우, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항 위반죄로 처벌할 수 있는지 여부(소극)

[2] 유죄로 인정한 교통사고처리특례법 위반죄의 범죄사실이, 기소된 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(도주차량)의 공소사실에 포함되어 있으며, 교통사고처리특례법 위반의 점에 관하여 충분한 심리가 이루어졌다고 보아, 공소장변경 없이 피고인을 교통사고처리특례법 위반죄로 처벌하더라도 피고인의 방어권의 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 본 사례

[1] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항의 도주차량 운전자의 가중처벌에 관한 규정은 교통의 안전이라는 공공의 이익을 보호함과 아울러 교통사고로 사상을 당한 피해자의 생명․신체의 안전이라는 개인적 법익을 보호하기 위하여 제정된 것이므로, 그 입법 취지와 보호법익에 비추어 볼 때, 사고의 경위와 내용, 피해자의 상해의 부위와 정도, 사고 운전자의 과실 정도, 사고 운전자와 피해자의 나이와 성별, 사고 후의 정황 등을 종합적으로 고려하여 사고 운전자가 실제로 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 의한 조치를 취할 필요가 있었다고 인정되지 아니하는 경우에는 사고 운전자가 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하였더라도 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항 위반죄로는 처벌할 수 없다.

4. 12. 선고 2007도883 판결 〔건설산업기본법위반〕746

건설업 명의를 다른 사람에게 대여하여 건설공사를 수급 또는 시공하도록 한 건설산업기본법 위반죄의 기수시기

건설산업기본법 제96조 제4호, 제21조에 규정된 ‘건설업자가 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하는 행위’는 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 수급하게 하거나 공사에 착수하게 한 때에 완성되어 기수가 되고 그 후 공사종료시까지는 그 법익침해의 상태가 남아있을 뿐이다.

4. 13. 선고 2006도558 판결 〔무고〕747

[1] 신고한 허위의 사실이 형사범죄를 구성하지 않는 경우 무고죄의 성부(소극)

[2] “피고소인이 송이의 채취권을 이중으로 양도하여 손해를 입었으니 엄벌하여 달라”는 내용의 고소사실이 횡령죄나 배임죄 기타 형사범죄를 구성하지 않는 내용의 신고에 불과하여 그 신고 내용이 허위라고 하더라도 무고죄가 성립할 수 없다고 한 사례

[1] 타인에게 형사처분을 받게 할 목적으로 ‘허위의 사실’을 신고한 행위가 무고죄를 구성하기 위하여는 신고된 사실 자체가 형사처분의 원인이 될 수 있어야 할 것이어서, 가령 허위의 사실을 신고하였다 하더라도 그 사실 자체가 형사범죄로 구성되지 아니한다면 무고죄는 성립하지 아니한다.

[2] “피고소인이 송이의 채취권을 이중으로 양도하여 손해를 입었으니 엄벌하여 달라”는 내용의 고소사실이 횡령죄나 배임죄 기타 형사범죄를 구성하지 않는 내용의 신고에 불과하여 그 신고 내용이 허위라고 하더라도 무고죄가 성립할 수 없다고 한 사례.

4. 13. 선고 2007도943 판결 〔절도․상해〕749

공소제기 전부터 계속 구금되어 있던 피고인에 대하여 항소심이 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고하면서 항소심판결 선고 전의 구금일수를 전혀 산입하지 아니한 것은 위법하다

공소제기 전부터 계속 구금되어 있던 피고인에 대하여 항소심이 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고하면서 형법 제57조에 의하여 항소심판결 선고 전의 구금일수의 전부 또는 일부를 본형에 산입하여야 할 것임에도 불구하고, 위 구금일수를 전혀 산입하지 아니한 것은 위법하다.