판례공보요약본2006.05.15.(250호)

LR.A

19년 ago

민 사

3. 27.자 2004마978 결정 〔부동산임의경매〕781

[1] 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급하였지만 대지지분에 대하여는 아직 소유권이전등기를 경료하지 못한 자에게 건물의 대지를 점유ㆍ사용할 권리가 있는지 여부(적극) 및 이러한 대지의 점유ㆍ사용권이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호에서 정한 대지사용권에 해당하는지 여부(적극)

[2] 구분건물에 대한 경매신청서에 대지사용권에 관한 아무런 표시가 없는 경우, 집행법원이 취하여야 할 조치

[1] 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 마치고 대지지분에 대하여는 아직 소유권이전등기를 마치지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유․사용할 권리가 있는바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유․사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다.

[2] 구분건물에 대한 경매에 있어서 비록 경매신청서에 대지사용권에 대한 아무런 표시가 없는 경우에도 집행법원으로서는 대지사용권이 있는지, 그 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 있는지 등에 관하여 집달관에게 현황조사명령을 하는 때에 이를 조사하도록 지시하는 한편, 그 스스로도 관련자를 심문하는 등의 가능한 방법으로 필요한 자료를 수집하여야 하고, 그 결과 전유부분과 불가분적인 일체로서 경매의 대상이 되어야 할 대지사용권의 존재가 밝혀진 때에는 이를 경매 목적물의 일부로서 경매 평가에 포함시켜 최저입찰가격을 정하여야 할 뿐만 아니라, 입찰기일의 공고와 입찰물건명세서의 작성에 있어서도 그 존재를 표시하여야 한다.

3. 29.자 2005그57 결정 〔회사정리〕783

[1] 공익채권자가 정리계획변경계획 인부결정에 대하여 한 즉시항고의 적법 여부

[2] 정리계획안에 대한 의결권의 행사 방법

[3] 종전의 정리계획에 동의한 자가 변경계획안 결의를 위한 관계인집회에 본인 혹은 대리인이 현실적으로 출석하여 부동의의 의사를 표시하지 않는 경우, 그 변경계획에 동의한 것으로 간주되는지 여부(적극)

[4] 종전의 정리계획에 동의한 정리채권자가 변경계획안 결의를 위한 관계인집회에 적법한 송달을 받고서도 출석하지 아니한 경우, 관계인집회기일 외에서 서면의 발송 등에 의한 방법으로 부동의의 의사를 표시하였다고 하더라도 구 회사정리법 제270조 제2항 단서 규정에 따라 변경계획안에 동의한 것으로 본 원심결정을 수긍한 사례

[1] 정리계획인부의 결정에 대하여는 ‘법률상 이해관계’를 갖는 자, 즉 정리계획의 효력발생 여부에 따라 자기의 이익이 침해되는 자만이 즉시항고를 할 수 있는데, 공익채권자는 정리회사와 합의하여 그 내용을 정리계획에 기재한 경우가 아닌 한 정리계획에 의하여 권리변동의 효력을 받지 아니하므로 공익채권자가 변경계획 인부결정에 대하여 한 즉시항고는 원칙적으로 부적법하다.

[2] 정리계획안 전체에 대한 집단적 의사표시로서의 성격을 가진 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제204조의 결의는 원칙적으로 관계인집회에 의결권자 본인이나 그의 대리인이 현실적으로 출석하여 동의 또는 부동의의 의사를 직접 표시함으로써 이루어질 것을 요하는 것으로 해석되고, 다수의 이해관계인들이 존재하는 회사정리절차에서는 절차의 투명성․명확성 및 신속성이 일반 소송절차에 비하여 강하게 요구되고, 그 중에서도 계획안에 대한 결의는 그 절차의 안정성과 획일성이 더욱 고도로 요구되므로, 구 회사정리법에서 정한 절차나 방법에 의하지 아니한 의결권의 행사는 허용될 수 없다.

[3] 정리계획의 변경절차에 있어서도 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지)이 정하고 있는 것 이외의 방법에 의한 의결권의 행사는 허용될 수 없는 것이어서, 결국 종전의 계획에 동의한 자로서는 변경계획안 결의를 위한 관계인집회에 본인 혹은 대리인이 현실적으로 출석하여 부동의의 의사를 표시하는 방법 이외에는 구 회사정리법 제270조 제2항 단서 규정의 적용을 피할 수 없다고 해석되고, 변경계획안의 내용이 그의 진의에 반한다거나, 구 회사정리법에서 예정하고 있지 아니한 방법으로 그 의사를 개별적으로 밝힌 사정이 있다거나, 나아가 관리인 혹은 정리법원이 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었다는 등의 사유가 있다 하여 달리 해석할 것은 아니다.

[4] 종전의 정리계획에 동의한 정리채권자가 변경계획안 결의를 위한 관계인집회에 적법한 송달을 받고서도 출석하지 아니한 경우, 관계인집회기일 외에서 서면의 발송 등에 의한 방법으로 부동의의 의사를 표시하였다고 하더라도 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제270조 제2항 단서 규정에 따라 변경계획안에 동의한 것으로 본 원심결정을 수긍한 사례.

4. 13. 선고 2003다25256 판결 〔구상금등〕786

[1] 수인이 부동산을 공동으로 매수한 경우, 매수인들 사이의 법률관계

[2] 동업을 목적으로 하는 조합이 조합재산으로 취득한 부동산에 관하여 합유등기를 하지 아니하고 조합원 1인의 명의로 소유권이전등기를 한 경우, 조합체가 그 조합원에게 명의신탁한 것으로 보아야 하는지 여부(적극)

[1] 수인이 부동산을 공동으로 매수한 경우, 매수인들 사이의 법률관계는 공유관계로서 단순한 공동매수인에 불과하여 매도인은 매수인 수인에게 그 지분에 대한 소유권이전등기의무를 부담하는 경우도 있을 수 있고, 그 수인을 조합원으로 하는 조합체에서 매수한 것으로서 매도인이 소유권 전부의 이전의무를 그 조합체에 대하여 부담하는 경우도 있을 수 있다.

[2] 매수인들이 상호 출자하여 공동사업을 경영할 것을 목적으로 하는 조합이 조합재산으로서 부동산의 소유권을 취득하였다면 민법 제271조 제1항의 규정에 의하여 당연히 그 조합체의 합유물이 되고, 다만 그 조합체가 합유등기를 하지 아니하고 그 대신 조합원 1인의 명의로 소유권이전등기를 하였다면 이는 조합체가 그 조합원에게 명의신탁한 것으로 보아야 한다.

4. 13. 선고 2005다34643 판결 〔공탁금출급청구권〕788

[1] 정리채권자 또는 정리담보권자가 정리계획에 따라 변제에 갈음하여 신주를 인수한 경우, 보증채무의 소멸 여부(적극)

[2] 처분문서의 기재 내용과 다른 약정이 인정될 경우, 그 처분문서의 증명력과 자유심증주의의 적용 가부(적극)

[3] 수인이 각각 전부의 이행을 할 의무를 지는 경우에 그 1인에 관하여 회사정리절차가 개시되고 채권자가 채권의 전액에 관하여 정리채권자로서 권리를 행사한 후 채권의 일부에 대하여 대위변제가 있는 경우, 그 대위변제를 한 구상권자가 자신이 변제한 가액에 비례하여 채권자와 함께 정리채권자로서 권리를 행사할 수 있는지 여부(소극)

[4] 정리채권자가 정리회사의 보증인으로부터 보증채무의 일부변제를 받으면서 채권양도계약서를 작성해 준 경우, 이는 향후 정리채권에 관한 완전한 변제가 이루어졌을 경우 보증인으로 하여금 정리채권자의 채권을 대신 행사할 수 있도록 한다는 의미로 작성된 것에 불과할 뿐, 보증인에 대하여 정리채권에 관한 우선변제권을 부여하거나 혹은 안분하여 정리채권에 관한 권리를 행사할 수 있도록 한다는 의미는 아니라고 한 사례

[1] 정리계획에서 신주를 발행하는 방식의 출자전환으로 정리채권이나 정리담보권의 전부 또는 일부의 변제에 갈음하기로 한 경우에는 신주발행의 효력발생일 당시를 기준으로 하여 정리채권자 또는 정리담보권자가 인수한 신주의 시가 상당액에 대하여 정리회사의 주채무가 실질적으로 만족을 얻은 것으로 볼 수 있어 보증채무도 그만큼 소멸하는 것으로 보아야 한다.

[2] 처분문서의 진정성립이 인정되는 이상 법원은 반증이 없는 한 그 문서의 기재 내용에 따른 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하고, 합리적인 이유설시도 없이 이를 배척하여서는 아니 되나, 처분문서라 할지라도 그 기재 내용과 다른 명시적, 묵시적 약정이 있는 사실이 인정될 경우에는 그 기재 내용과 다른 사실을 인정할 수 있고, 작성자의 법률행위를 해석함에 있어서도 경험법칙과 논리법칙에 어긋나지 않는 범위 내에서 자유로운 심증으로 판단할 수 있다.

[3] 수인이 각각 전부의 이행을 할 의무를 지는 경우에 그 1인에 관하여 회사정리절차가 개시되고 채권자가 채권의 전액에 관하여 정리채권자로서 권리를 행사한 후 채권의 일부에 대하여 대위변제가 있는 때에는 채권자만이 정리절차개시 당시 가진 채권의 전액에 관하여 정리채권자로서 권리를 행사할 수 있을 뿐, 채권의 일부에 대하여 대위변제를 한 구상권자가 자신이 변제한 가액에 비례하여 채권자와 함께 정리채권자로서 권리를 행사하게 되는 것은 아니라고 할 것이다.

4. 13. 선고 2005다70090 판결 〔사해행위취소등〕791

[1] 저당권의 피담보채권액이 담보 재산의 가액을 초과하고 있는 경우, 그 재산의 양도가 사해행위에 해당하는지 여부(소극)

[2] 채무초과의 상태에 있는 채무자가 근로자들에 대한 임금채무 등의 지급을 면하고자 채무자의 유일한 재산인 선박을 채권자 중 1인에게 매도하였는데, 매도 당시 그 선박에 설정되어 있는 근저당권들의 피담보채권액의 합계가 선박의 시가를 초과하고 있는 사안에서, 위 선박의 양도행위가 임금채권 등 근저당권에 우선하는 채권을 가진 자에 대하여는 사해행위에 해당한다고 판단한 원심판결을, 채권자취소권에 관한 법리오해를 이유로 파기한 사례

[1] 저당권이 설정되어 있는 재산이 사해행위로 양도된 경우에 그 사해행위는 그 재산의 가액, 즉 시가에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서 성립하고, 피담보채권액이 그 재산의 가액을 초과하는 때에는 당해 재산의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없다.

4. 13. 선고 2005다73280 판결 〔손해배상(자)〕794

[1] 자동차손해배상 보장법 제3조의 ‘운행으로 인하여’의 판단 기준

[2] 속칭 날치기 범행을 하기로 마음먹고 승용차를 정상적인 용법에 따라 운행하여 가면서, 같은 방향 왼쪽 앞을 걸어가고 있던 피해자의 핸드백을 잡아채고는 피해자가 핸드백을 빼앗기지 않으려고 아직 잡고 있는 상태에서 위 승용차를 가속하여 도주함으로써, 피해자가 그 힘을 이기지 못하여 차에 끌려오다가 핸드백을 놓치면서 뒹굴면서 넘어졌고 그로 인하여 상해를 입은 사안에서, 승용차의 운행과 사고 사이에 상당인과관계가 있다고 한 사례

[1] 자동차손해배상 보장법 제3조는 “자기를 위하여 자동차를 운행하는 자는 그 운행으로 인하여 다른 사람을 사망하게 하거나 부상하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임을 진다.”라고 규정하고 있는바, 위 법조에서 ‘운행으로 인하여’라 함은 운행과 사고 사이에 상당인과관계를 인정할 수 있는지의 여부에 따라 결정되어야 한다.

4. 13. 선고 2005다75897 판결 〔손해배상(기)〕796

매수인이 잔금의 지급을 지체하는 동안 개별공시지가가 상승함으로써 증가된 매도인의 양도소득세 부담분이 잔금지급의 이행지체에 따른 통상손해인지 여부(소극)

매수인의 잔금지급 지체로 인하여 계약을 해제하지 아니한 매도인이 지체된 기간 동안 입은 손해 중 그 미지급 잔금에 대한 법정이율에 따른 이자 상당의 금액은 통상손해라고 할 것이지만, 그 사이에 매매대상 토지의 개별공시지가가 급등하여 매도인의 양도소득세 부담이 늘었다고 하더라도 그 손해는 사회일반의 관념상 매매계약에서의 잔금지급의 이행지체의 경우 통상 발생하는 것으로 생각되는 범위의 통상손해라고 할 수는 없고, 이는 특별한 사정에 의하여 발생한 손해에 해당한다.

4. 14. 선고 2003다41746 판결 〔손해배상(기)〕797

[1] 공무원의 직무상 의무 위반행위에 대해 국가 또는 지방자치단체가 손해배상책임을 지기 위한 요건

[2] 하천법의 관련 규정에 비추어 볼 때, 하천의 유지․관리 및 점용허가 관련 업무를 맡고 있는 지방자치단체 담당공무원의 직무상 의무는 부수적으로라도 사회구성원 개개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라고 본 사례

[3] 공무원의 직무상 의무 위반행위와 국민의 손해 사이의 상당인과관계 유무의 판단 기준

[4] 노외주차장 관리자가 그 이용자에게 주차권의 의미로 발행․교부한 ‘차고회비합의서’의 뒷면에 부동문자로 기재된 “차량의 파손 및 도난은 본 차고에 민․형사상의 책임이 없다.”라는 문구는 주차장법 제17조 제3항의 규정 등에 비추어 볼 때 고객에 대하여 부당하게 불리한 약관이거나, 주차장 관리자가 고의 또는 중대한 과실로 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 않음으로써 발생한 손해에 대한 배상까지도 정당한 이유 없이 배제하는 약관으로서 무효라고 한 사례

[1] 일반적으로 국가 또는 지방자치단체가 권한을 행사할 때에는 국민에 대한 손해를 방지하여야 하고, 국민의 안전을 배려하여야 하며, 소속 공무원이 전적으로 또는 부수적으로라도 국민 개개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 법령에서 정한 직무상의 의무에 위반하여 국민에게 손해를 가하면 상당인과관계가 인정되는 범위 안에서 국가 또는 지방자치단체가 배상책임을 부담하는 것이지만, 공무원이 직무를 수행하면서 그 근거되는 법령의 규정에 따라 구체적으로 의무를 부여받았어도 그것이 국민의 이익과는 관계없이 순전히 행정기관 내부의 질서를 유지하기 위한 것이거나, 또는 국민의 이익과 관련된 것이라도 직접 국민 개개인의 이익을 위한 것이 아니라 전체적으로 공공 일반의 이익을 도모하기 위한 것이라면 그 의무에 위반하여 국민에게 손해를 가하여도 국가 또는 지방자치단체는 배상책임을 부담하지 아니한다.

[2] 하천법의 관련 규정에 비추어 볼 때, 하천의 유지․관리 및 점용허가 관련 업무를 맡고 있는 지방자치단체 담당공무원의 직무상 의무는 부수적으로라도 사회구성원 개개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라고 본 사례.

[3] 공무원의 직무상 의무 위반행위와 국민의 손해 사이의 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과 발생의 개연성은 물론이고, 더 나아가 직무상 의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적이나 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등 구체적인 사정을 종합적으로 고려하여야 한다.

[4] 노외주차장 관리자가 그 이용자에게 주차권의 의미로 발행․교부한 ‘차고회비합의서’의 뒷면에 부동문자로 기재된 “차량의 파손 및 도난은 본 차고에 민․형사상의 책임이 없다.”라는 문구는 주차장법 제17조 제3항의 규정 등에 비추어 볼 때 고객에 대하여 부당하게 불리한 약관이거나 주차장 관리자가 고의 또는 중대한 과실로 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 않음으로써 발생한 손해에 대한 배상까지도 정당한 이유 없이 배제하는 약관으로서 무효라고 한 사례.

4. 14. 선고 2004다70253 판결 〔파산채권확정〕802

[1] 특정한 채무의 이행을 청구할 수 있는 기간을 제한하고 그 기간을 도과할 경우 채무가 소멸하도록 하는 약정의 효력(유효)

[2] 파산자의 채권자가 파산자에 대한 채권의 이행청구기간의 도과 혹은 소멸시효의 완성을 저지할 수 있는 방법

[3] 구 파산법 제209조, 제207조 제2항의 규정이 파산채권의 신고기간에 아무런 제한을 두고 있지 아니한 취지

[1] 특정한 채무의 이행을 청구할 수 있는 기간을 제한하고 그 기간을 도과할 경우 채무가 소멸하도록 하는 약정은 민법 또는 상법에 의한 소멸시효기간을 단축하는 약정으로서 특별한 사정이 없는 한 민법 제184조 제2항에 의하여 유효하다.

[2] 채무자가 파산할 경우 채권자의 그 파산자에 대한 채권의 이행청구 등 권리행사는 파산법이 정하는 바에 따라 파산법원에 대한 파산채권신고 등의 방법으로 제한 및 변경되는 것이므로 채권자는 파산법원에 대한 파산채권신고라는 변경된 형태로 그 권리를 행사함으로써 약정에 의한 이행청구기간의 도과 혹은 소멸시효의 완성을 저지할 수 있다(즉, 이 경우 채권자는 파산한 채무자에게 이행청구를 하여야만 자신의 채권을 보전할 수 있는 것은 아니다).

[3] 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제209조, 제207조 제2항의 규정이 파산채권의 신고기간에 아무런 제한을 두고 있지 아니한 것은 그 신고시점까지 유효하게 채권을 보유하고 있는 자로 하여금 신고를 통하여 채권을 행사할 수 있도록 하는 것이지, 그 신고시점 이전에 이미 소멸시효 완성 등으로 채권을 상실한 자에게까지 뒤늦게 파산채권 신고를 통하여 소멸한 채권을 부활시켜 주고자 하는 것은 아니다.

4. 14. 선고 2005다70717 판결 〔구상금〕806

구 도시가스사업법 제43조에 따라 가입이 강제된 가스사고배상책임보험에서 약관상 보험사고로 규정된 ‘가스사고’란 도시가스 사업자가 공급하는 도시가스의 폭발․화재․누출 등으로 인하여 발생한 사고만을 가리킨다고 하여, 도시가스의 배관공사를 하면서 대고객서비스 차원에서 종전 거주자가 사용하던 액화석유가스(LPG)의 가스통과 호스를 제거하여 주다가 이를 제대로 제거하지 아니함에 따라 방치한 가스통 등 일부 설비에서 새어 나온 액화석유가스가 폭발한 사고는 위 가스사고배상책임보험의 보험사고가 아니라고 한 사례

구 도시가스사업법(1999. 2. 8. 법률 제5823호로 개정되기 전의 것) 제43조에 따라 가입이 강제된 가스사고배상책임보험에서 약관상 보험사고로 규정된 ‘가스사고’란 도시가스 사업자가 공급하는 도시가스의 폭발․화재․누출 등으로 인하여 발생한 사고만을 가리킨다고 하여, 도시가스의 배관공사를 하면서 대고객서비스 차원에서 종전 거주자가 사용하던 액화석유가스(LPG)의 가스통과 호스를 제거하여 주다가 이를 제대로 제거하지 아니함에 따라 방치한 가스통 등 일부 설비에서 새어 나온 액화석유가스가 폭발한 사고는 위 가스사고배상책임보험의 보험사고가 아니라고 한 사례.

4. 14. 선고 2006다5710 판결 〔구상금등〕807

[1] 채무초과 상태의 채무자가 자신의 유일한 재산을 채권자들 중 1인에게 채권담보로 제공하는 것이 사해행위에 해당하는지 여부(적극)

[2] 채무자의 제3자에 대한 담보제공행위가 사해행위에 해당하는 경우, 수익자의 악의의 추정 여부

[3] 채무자의 제3자에 대한 담보제공 등의 재산처분행위가 사해행위에 해당하는 경우, 그 사해행위 당시 수익자가 선의였음을 인정하기 위한 요건

[4] 근저당권설정계약이 사해행위에 해당함을 이유로 한 사해행위취소소송에서, 수익자인 근저당권자가 근저당권설정계약 당시 선의였다고 판단한 원심판결을 채증법칙 위반 등을 이유로 파기한 사례

[1] 이미 채무초과상태에 빠져 있는 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 채권자들 중 1인에게 채권담보로 제공하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 채권자취소권의 대상이 되는 사해행위가 된다.

[2] 채무자의 제3자에 대한 담보제공행위가 객관적으로 사해행위에 해당하는 경우 수익자의 악의는 추정되는 것이므로 수익자가 그 법률행위 당시 선의였다는 입증을 하지 못하는 한 채권자는 그 법률행위를 취소하고 그에 따른 원상회복을 청구할 수 있다.

[3] 채무자의 제3자에 대한 담보제공 등의 재산처분행위가 사해행위에 해당할 경우에, 그 사해행위 당시 수익자가 선의였음을 인정함에 있어서는 객관적이고도 납득할 만한 증거자료 등이 뒷받침되어야 할 것이고, 채무자의 일방적인 진술이나 제3자의 추측에 불과한 진술 등에만 터잡아 그 사해행위 당시 수익자가 선의였다고 선뜻 단정하여서는 안 된다.

[4] 근저당권설정계약이 사해행위에 해당함을 이유로 한 사해행위취소소송에서, 수익자인 근저당권자가 근저당권설정계약 당시 선의였다고 판단한 원심판결을 채증법칙 위반 등을 이유로 파기한 사례.

가 사

4. 17.자 2005스18, 19 결정 〔친권을행사할자의지정과변경․유아인도 등〕810

[1] 자녀의 친권자 및 양육자 지정에 관한 조정이 성립된 후 양육권이 없는 청구인이 임의로 자녀를 양육한 경우, 상대방에게 임의적 양육에 관하여 양육비를 청구할 수 있는지 여부(소극)

[2] 법원의 결정이나 조정을 통하여 자의 양육에 관한 사항이 정해진 후 특별한 사정변경이 없더라도 그 사항이 민법 제837조 제2항에 정한 제반 사정에 비추어 부당하다고 인정되는 경우에는 가정법원이 그 사항을 변경할 수 있는지 여부(적극)

[3] 청구인의 친권자 및 양육자 변경․지정에 관한 본심판청구와 상대방의 유아인도 청구에 관한 반심판청구를 함께 심리한 다음 본심판청구를 인용하는 것이 타당하다고 판단하는 경우, 반심판청구의 처리 방법

[1] 청구인과 상대방이 이혼하면서 사건본인의 친권자 및 양육자를 상대방으로 지정하는 내용의 조정이 성립된 경우, 그 조정조항상의 양육방법이 그 후 다른 협정이나 재판에 의하여 변경되지 않는 한 청구인에게 자녀를 양육할 권리가 없고, 그럼에도 불구하고 청구인이 법원으로부터 위 조정조항을 임시로 변경하는 가사소송법 제62조 소정의 사전처분 등을 받지 아니한 채 임의로 자녀를 양육하였다면 이는 상대방에 대한 관계에서는 상대적으로 위법한 양육이라고 할 것이니, 이러한 청구인의 임의적 양육에 관하여 상대방이 청구인에게 양육비를 지급할 의무가 있다고 할 수는 없다.

[2] 민법 제837조 제2항의 규정에 의하여 가정법원이 일단 결정한 양육에 필요한 사항을 그 후 변경하는 것은 당초의 결정 후에 특별한 사정변경이 있는 경우뿐만 아니라, 당초의 결정이 위 법률규정 소정의 제반 사정에 비추어 부당하게 되었다고 인정될 경우에도 가능한 것이며, 당사자가 조정을 통하여 그 자의 양육에 관한 사항을 정한 후 가정법원에 그 사항의 변경을 청구한 경우에 있어서도 가정법원은 심리를 거쳐서 그 조정조항에서 정한 사항이 위 법률규정 소정의 제반 사정에 비추어 부당하다고 인정되는 경우에는 언제든지 그 사항을 변경할 수 있고 조정의 성립 이후에 특별한 사정변경이 있는 때에 한하여 이를 변경할 수 있는 것은 아니다.

[3] 자녀를 사실상 양육하고 있는 청구인은 사건본인의 친권자 및 양육자를 청구인으로 변경․지정하여 달라는 본심판청구를 하고 상대방은 기존 양육자의 지위에서 청구인에 대하여 유아인 사건본인의 인도를 구하는 반심판청구를 하는 사안에서, 법원이 본심판청구와 반심판청구를 함께 심리한 다음 그 본심판청구를 인용하는 것이 타당하다고 판단하는 경우에, 법원이 후견적 입장에서 합목적적인 재량에 의하여 사건을 처리하는 가사비송사건의 일반적 성격과 ‘자녀의 복리’를 최우선적으로 고려하는 양육처분에 관한 가사비송사건의 특성 등에 비추어 볼 때 이와 같이 본심판에 의하여 형성될 새로운 법률관계를 전제로 하여 이와 양립되기 어려운 반심판청구는 이를 기각함이 상당하다.

일반행정

4. 14. 선고 2004두3847 판결 〔토지수용재결처분취소〕813

[1] 고시 또는 공고에 의하여 행정처분을 하는 경우, 그에 대한 취소소송의 제소기간의 기산일(=고시 또는 공고의 효력발생일)

[2] 국방․군사시설사업 실시계획의 고시구역 안에 위치한 토지의 소유자가 부대장에게 공공용지 손실보상협의 불응통보서 등을 보낸 사정만으로는 위 실시계획의 승인처분의 취소를 구하는 행정심판청구가 있었다고 볼 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

[1] 통상 고시 또는 공고에 의하여 행정처분을 하는 경우에는 그 처분의 상대방이 불특정 다수인이고, 그 처분의 효력이 불특정 다수인에게 일률적으로 적용되는 것이므로, 그 행정처분에 이해관계를 갖는 자는 고시 또는 공고가 있었다는 사실을 현실적으로 알았는지 여부에 관계없이 고시가 효력을 발생하는 날에 행정처분이 있음을 알았다고 보아야 하고, 따라서 그에 대한 취소소송은 그 날로부터 90일 이내에 제기하여야 한다.

[2] 국방․군사시설사업 실시계획의 고시구역 안에 위치한 토지의 소유자가 부대장에게 발송한 공공용지 손실보상협의 불응통보서와 부동산명도 등의 소송제기 사실통보서의 내용은 위 토지에 대한 부대장의 손실보상협의요청을 거부하면서 그 명도를 구하는 것으로서 위 실시계획의 승인처분의 내용을 다투는 취지라고 볼 수 없고, 위 토지의 소유자가 지방자치단체의 장에게 제출한 토지수용재결 서류공고에 대한 의견서의 내용은 비록 위 실시계획의 승인처분의 위법성을 언급하고 있기는 하나 이는 위 토지에 대한 수용재결신청의 부당성을 위 지방자치단체의 장에게 밝히기 위한 것으로서 이를 가지고 국방부장관에 대한 위 실시계획의 승인처분의 취소를 구하는 취지라고는 볼 수 없으므로, 위 서류들을 제출한 사정만으로는 위 실시계획의 승인처분의 취소를 구하는 행정심판청구가 있었다고 볼 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

4. 14. 선고 2004두3854 판결 〔수입한약재폐기등지시처분취소〕815

[1] 제재적 행정처분이 재량권의 범위를 일탈․남용하였는지 여부의 판단 기준

[2] 수입 녹용 중 전지 3대를 절단부위로부터 5cm까지의 부분을 절단하여 측정한 회분함량이 기준치를 0.5% 초과하였다는 이유로 수입 녹용 전부에 대하여 전량 폐기 또는 반송처리를 지시한 처분이 재량권을 일탈․남용한 경우에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 제재적 행정처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 그 위반의 정도, 당해 처분에 의하여 달성하려는 공익상의 필요와 개인이 입게 될 불이익 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교교량하여 판단하여야 한다.

[2] 지방식품의약품안전청장이 수입 녹용 중 전지 3대를 절단부위로부터 5cm까지의 부분을 절단하여 측정한 회분함량이 기준치를 0.5% 초과하였다는 이유로 수입 녹용 전부에 대하여 전량 폐기 또는 반송처리를 지시한 경우, 녹용 수입업자가 입게 될 불이익이 의약품의 안전성과 유효성을 확보함으로써 국민보건의 향상을 기하고 고가의 한약재인 녹용에 대하여 부적합한 수입품의 무분별한 유통을 방지하려는 공익상 필요보다 크다고는 할 수 없으므로 위 폐기 등 지시처분이 재량권을 일탈․남용한 경우에 해당하지 않는다고 한 사례.

세 무

4. 13. 선고 2005두15151 판결 〔압류처분취소〕819

[1] 납세자 아닌 제3자의 재산을 대상으로 한 체납압류처분의 효력(무효)

[2] 과세관청이 체납자가 점유하고 있는 제3자 소유의 동산을 압류한 경우, 체납자가 그 압류처분의 취소나 무효확인을 구할 원고적격이 있는지 여부(적극)

[3] 부부공유 유체동산의 압류에 관한 민사집행법 제190조의 규정을 체납처분의 경우에 유추적용할 수 있는지 여부(적극)

[1] 과세관청이 납세자에 대한 체납처분으로서 제3자의 소유 물건을 압류하고 공매하더라도 그 처분으로 인하여 제3자가 소유권을 상실하는 것이 아니고, 체납처분으로서 압류의 요건을 규정하는 국세징수법 제24조 각 항의 규정을 보면 어느 경우에나 압류의 대상을 납세자의 재산에 국한하고 있으므로, 납세자가 아닌 제3자의 재산을 대상으로 한 압류처분은 그 처분의 내용이 법률상 실현될 수 없는 것이어서 당연무효이다.

[2] 국세징수법 제38조, 제39조의 규정에 의하면 동산의 압류는 세무공무원이 점유함으로써 행하되, 다만 일정한 경우 체납자로 하여금 보관하게 하고 그 사용 또는 수익을 허가할 수 있을 뿐이며, 여기서의 점유는 목적물에 대한 체납자의 점유를 전면적으로 배제하고 세무공무원이 이를 직접 지배, 보관하는 것을 뜻하므로, 과세관청이 조세의 징수를 위하여 체납자가 점유하고 있는 제3자의 소유 동산을 압류한 경우, 그 체납자는 그 압류처분에 의하여 당해 동산에 대한 점유권의 침해를 받은 자로서 그 압류처분에 대하여 법률상 직접적이고 구체적인 이익을 가지는 것이어서 그 압류처분의 취소나 무효확인을 구할 원고적격이 있다.

[3] 부부공유 유체동산의 압류에 관한 민사집행법 제190조의 규정은 체납처분의 경우에 유추적용을 배제할 만한 특수성이 없으므로 이를 체납처분의 경우에도 유추적용할 수 있다.

형 사

4. 13. 선고 2005도9268 판결 〔부정수표단속법위반․사기․자격모용사 문서작성․자격모용작성사문서행사․사기미수․사문서위조․위조사문서행사․공문서 위조․위조공문서행사․조세범처벌법위반〕821

[1] 항소심이 제1심판결 선고 전 구금일수 중 일부를 본형에 산입하지 아니한 조치의 위법 여부(소극)

[2] 법원이 공소장 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하여야 하는 경우

[3] 피고인이 공범과 공모하여 사문서위조죄를 저지른 것으로 공소제기되었으나, 피고인이 제3자가 실제 사문서를 위조하였다고 주장함에 따라 그에 관하여 증거조사 등 심리를 진행한 결과 피고인이 공범 및 위 제3자와 함께 공모하여 사문서위조 범행을 저지른 것으로 밝혀졌다면, 원심으로서는 따로 공소장변경절차 없이도 직권으로 피고인, 공범 및 위 제3자의 공모에 의한 사문서위조죄를 인정하였어야 한다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결을 파기한 사례

[1] 판결 선고 전 구금일수를 전부 산입할 것인가 또는 그 일부만을 산입할 것인가의 여부는 판결 법원의 자유재량에 속하는 것이므로, 항소심이 제1심판결을 파기하고 새로이 형을 선고함에 있어서 제1심판결 선고 전의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하지 않았다고 하더라도 이를 위법하다 할 수 없다.

[2] 법원은 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 직권으로 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있고, 이와 같은 경우 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우라면 법원으로서는 직권으로 그 범죄사실을 인정하여야 한다.

4. 13. 선고 2005도10198 판결 〔먹는물관리법위반〕829

활성탄소의 수입업자가 수입하여 수처리제 제조업체에 납품한 분말활성탄은 수처리제의 원료에 불과할 뿐이어서 수입신고 의무가 부과되는 먹는 물 관리법 제3조 제4호에서 정한 수처리제에는 해당하지 않는다고 본 사례

활성탄소의 수입업자가 수입한 분말활성탄이 각각의 공정을 거쳐 수처리제를 비롯하여 대기처리용 등 다양한 용도로 사용될 수 있는 점과 위 수입업자가 수처리제 제조업자에게 납품한 분말활성탄이 선별, 배합, 가수 및 분말처리, 재포장 등의 가공절차를 거쳐 수처리제로 만들어지는 점을 고려할 때, 위 수입업자가 수입하여 수처리제 제조업자에 납품한 분말활성탄은 수처리제의 원료에 불과할 뿐이어서 수입신고 의무가 부과되는 먹는 물 관리법 제3조 제4호에서 정한 수처리제에는 해당하지 않는다고 본 사례.

4. 14. 선고 2003도6759 판결 〔증권거래법위반〕831

[1] 유가증권의 불공정 거래행위를 포괄적으로 금지하는 구 증권거래법 제188조의4 제4항의 규정이 비상장․비등록 유가증권의 장외시장에서의 직접․대면거래에도 적용되는지 여부(적극)

[2] 구 증권거래법 제188조의4 제4항 제2호 위반죄가 성립하기 위하여 ‘허위․부실 표시 문서 이용행위’와 ‘타인의 오해’ 사이에 인과관계가 있어야 하는지 여부(소극)

[1] 구 증권거래법(2004. 1. 29. 법률 제7114호로 개정되기 전의 것) 제188조의4 제4항은 같은 조 제1항 내지 제3항에 대한 일반규정으로서 ‘유가증권의 매매 기타 거래’와 관련하여 소정의 불공정행위를 포괄적으로 금지하고 있을 뿐, 같은 조 제1항 내지 제3항과 같이 거래객체를 ‘상장유가증권 또는 협회중개시장에 등록된 유가증권’으로 한정하거나 거래장소를 ‘유가증권시장 또는 협회중개시장’으로 제한하고 있지 않으므로, 위 조항은 상장유가증권 또는 협회중개시장에 등록된 유가증권은 물론 같은 법 제2조 제1항 각 호와 제2항이 정의한 유가증권에 포함되는 모든 유가증권의 매매 기타 거래에 적용되며, 유가증권시장 또는 협회중개시장에서의 거래는 물론 장외시장에서의 직접․대면거래에 대하여도 마찬가지로 적용된다고 봄이 상당하다.

[2] 구 증권거래법(2004. 1. 29. 법률 제7114호로 개정되기 전의 것) 제188조의4 제4항 제2호는 원래 “중요한 사항에 관하여 허위의 표시를 하거나 필요한 사실의 표시가 누락된 문서를 이용하여 타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 취득하는 것”이라는 결과범 형식으로 규정되어 있던 것을 1997. 1. 13. 개정(법률 제5254호)시 “중요한 사항에 관하여 허위의 표시를 하거나 필요한 사실의 표시가 누락된 문서를 이용하여 타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위”라는 목적범 형식으로 바꾼 것인바, 그 문언의 해석상 일단 ‘타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 얻기 위하여’ 중요한 사항에 관한 허위․부실 표시 문서를 이용한 이상 그로써 바로 위 조항 위반죄가 성립하는 것이고, 문서 이용행위로 인하여 실제 ‘타인에게 오해를 유발’하거나 ‘금전 기타 재산상의 이익을 얻을 것’을 요하지 않으므로, 허위․부실 표시 문서 이용행위와 타인의 오해 사이의 인과관계 여부는 위 죄의 성립에 아무런 영향을 미치지 않는다.

4. 14. 선고 2005도7050 판결 〔변호사법위반〕833

[1] 변호사법 제111조에서 말하는 ‘공무원이 취급하는 사건 또는 사무’의 의미

[2] 청탁 또는 알선의 부탁을 하고, 이를 수락하는 행위가 먼저 있은 뒤 나중에 그와 관련하여 또는 그 대가로 이익을 받을 것을 약속하거나 이익을 받는 행위가 있는 경우, 변호사법 제111조의 ‘청탁 또는 알선을 한다는 명목으로’에 해당하는지 여부(적극)

[3] 변호사법 제111조에서 정하고 있는 ‘이익’의 의미

[1] 변호사법 제111조에서 말하는 ‘공무원이 취급하는 사건 또는 사무’라 함은 자기 자신을 제외한 모든 자의 사건 또는 사무를 가리키는 것으로 해석함이 상당하다.

[2] 변호사법 제111조의 ‘청탁 또는 알선을 한다는 명목으로’는 ‘청탁 또는 알선을 하는 것의 명목으로’의 의미로서 결국 ‘청탁 또는 알선을 내세우거나 이에 관하여’의 취지와 다르지 않다고 할 것이고, 따라서 청탁 또는 알선의 부탁을 하고, 이를 수락하는 행위와 그 이익을 받거나 받을 것을 약속하는 행위 사이의 관련성 내지 대가성이 인정되는 한 청탁 또는 알선의 부탁을 하고, 이를 수락하는 행위가 먼저 있은 뒤 나중에 그와 관련하여 또는 그 대가로 이익을 받을 것을 약속하거나 이익을 받는 행위가 있었다고 하여 이에 해당되지 않는다고 볼 수 없다.

[3] 변호사법 제111조에서 정하고 있는 ‘이익’의 의미는 뇌물죄에서의 뇌물의 내용인 이익과 마찬가지로 금전, 물품 기타의 재산적 이익뿐만 아니라, 사람의 수요․욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형․무형의 이익을 포함한다고 해석되고, 투기적 사업에 참여하거나 어떤 수익을 얻을 수 있는 사업에 투자할 기회를 얻는 것도 이에 해당한다.

4. 14. 선고 2005도9561 판결〔성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법 률위반(강간등치상)․성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의 한강간등)〕836

[1] 형사소송법 제254조 제4항의 규정 취지 및 공소사실의 특정 정도

[2] 사법경찰리가 작성한 진술조서의 증거능력 및 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서․서류의 증거능력

[3] 형사소송법 제314조, 제316조 제2항에서 말하는 ‘원진술자가 진술을 할 수 없는 때’ 및 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때’의 의미

[4] 수사기관에서 진술한 피해자인 유아가 공판정에서 진술을 하였더라도 증인신문 당시 일정한 사항에 관하여 기억이 나지 않는다는 취지로 진술하여 그 진술의 일부가 재현 불가능하게 된 경우, 형사소송법 제314조, 제316조 제2항에서 말하는 ‘원진술자가 진술을 할 수 없는 때’에 해당한다고 한 사례

[5] 전문의 진술을 증거로 함에 있어 전문진술자가 원진술자로부터 진술을 들을 당시 원진술자가 증언능력에 준하는 능력을 갖춘 상태에 있어야 하는지 여부(적극) 및 유아의 증언능력 유무의 판단 기준

[6] 사고 당시 만 3세 3개월 내지 만 3세 7개월 가량이던 피해자인 여아의 증언능력 및 그 진술의 신빙성을 인정한 사례

[1] 형사소송법 제254조 제4항에서 범죄의 일시․장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 용이하게 하기 위한 데 있다고 할 것이므로, 공소제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시, 장소, 방법, 목적 등을 적시하여 특정하면 족하고, 그 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 공소제기의 효력에는 영향이 없다.

[2] 사법경찰리가 작성한 피해자 진술조서는 형사소송법 제313조 제1항의 규정에 따라 공판정에서의 진술자(피해자)의 진술에 의하여 진정성립이 인정되거나 형사소송법 제314조의 요건, 즉 공판정에서 진술을 요할 자(피해자)가 사망, 질병, 외국 거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 해당하는 경우에 한하여 그 증거능력이 인정되는 한편, 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서․서류는 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없는 것인데, 다만 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국 거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것이고, 전문진술이 기재된 조서․서류는 형사소송법 제313조 내지 제314조의 규정에 의하여 각 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론, 나아가 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 위와 같은 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다.

[3] 형사소송법 제314조, 제316조 제2항에서 말하는 ‘원진술자가 진술을 할 수 없는 때’에는 사망, 질병 등 명시적으로 열거된 사유 외에도 원진술자가 공판정에서 진술을 한 경우라도 증인신문 당시 일정한 사항에 관하여 기억이 나지 않는다는 취지로 진술하여 그 진술의 일부가 재현 불가능하게 된 경우도 포함하는 것이고, 위 규정들에서 ‘그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때’라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다.

[4] 수사기관에서 진술한 피해자인 유아가 공판정에서 진술을 하였더라도 증인신문 당시 일정한 사항에 관하여 기억이 나지 않는다는 취지로 진술하여 그 진술의 일부가 재현 불가능하게 된 경우, 형사소송법 제314조, 제316조 제2항에서 말하는 ‘원진술자가 진술을 할 수 없는 때’에 해당한다고 한 사례.

[5] 전문의 진술을 증거로 함에 있어서는 전문진술자가 원진술자로부터 진술을 들을 당시 원진술자가 증언능력에 준하는 능력을 갖춘 상태에 있어야 할 것인데, 증인의 증언능력은 증인 자신이 과거에 경험한 사실을 그 기억에 따라 공술할 수 있는 정신적인 능력이라 할 것이므로, 유아의 증언능력에 관해서도 그 유무는 단지 공술자의 연령만에 의할 것이 아니라 그의 지적수준에 따라 개별적이고 구체적으로 결정되어야 함은 물론 공술의 태도 및 내용 등을 구체적으로 검토하고, 경험한 과거의 사실이 공술자의 이해력, 판단력 등에 의하여 변식될 수 있는 범위 내에 속하는가의 여부도 충분히 고려하여 판단하여야 한다.

[6] 사고 당시 만 3세 3개월 내지 만 3세 7개월 가량이던 피해자인 여아의 증언능력 및 그 진술의 신빙성을 인정한 사례.

4. 14. 선고 2005도9743 판결 〔특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주 차량)․도로교통법위반〕842

[1] 공소장에 적용법조의 오기나 누락이 있는 경우, 법원이 공소장 변경절차 없이 공소장에 기재되어 있지 않은 법조를 적용할 수 있는지 여부(한정 적극)

[2] 공소장 적용법조의 오기나 누락으로 잘못 기재된 적용법조에 규정된 법정형보다 법원이 그 공소장 적용법조의 오기나 누락을 바로잡아 직권으로 적용한 법조에 규정된 법정형이 더 무거운 경우, 그 법령적용이 불고불리의 원칙에 위배되어 위법한지 여부(한정 소극)

[3] 검사가 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항 제2호, 형법 제268조를 적용법조로 하여 기소하였으나, 법원이 공소사실의 내용 등에 비추어 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항 제1호, 제2호, 형법 제268조를 적용한 뒤 그 법정형에 따라 처단한 경우, 불고불리의 원칙에 위배되거나 법령적용을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다고 한 사례

[1] 공소장에는 죄명․공소사실과 함께 적용법조를 기재하여야 하지만(형사소송법 제254조) 공소장에 적용법조를 기재하는 이유는 공소사실의 법률적 평가를 명확히 하여 공소의 범위를 확정하는 데 보조기능을 하도록 하고, 피고인의 방어권을 보장하고자 함에 있으므로, 적용법조의 기재에 오기나 누락이 있는 경우라 할지라도 이로 인하여 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주지 않는 한 공소제기의 효력에는 영향이 없고, 법원으로서도 공소장 변경의 절차를 거침이 없이 곧바로 공소장에 기재되어 있지 않은 법조를 적용할 수 있다.

[2] 어느 범죄사실이 일반법과 특별법에 모두 해당하는 경우라 하여도 검사가 형이 보다 가벼운 일반법의 죄로 기소하면서 그 일반법의 적용을 청구하고 있는 이상 법원은 형이 더 무거운 특별법을 적용하여 특별법위반의 죄로 처단할 수는 없지만, 이러한 경우가 아니라면 공소장의 적용법조의 오기나 누락으로 잘못 기재된 적용법조에 규정된 법정형보다 법원이 그 공소장의 적용법조의 오기나 누락을 바로잡아 직권으로 적용한 법조에 규정된 법정형이 더 무겁다는 이유만으로 그 법령적용이 불고불리의 원칙에 위배되어 위법하다고 할 수 없다.

4. 14. 선고 2006도734 판결 〔살인․중감금․폭력행위등처벌에관한법률 위반(야간․공동폭행)〕845

[1] 살인죄에서 살인의 범의의 인정 기준 및 피고인이 범행 당시 살인의 범의는 없었고 상해 또는 폭행의 범의만 있었을 뿐이라고 다투는 경우, 살인의 범의에 대한 판단 기준

[2] 불이익변경금지 규정을 적용함에 있어 부정기형과 정기형 사이에 그 경중을 가리는 기준

[1] 살인죄에서 살인의 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 사망이라는 결과를 발생시킬 만한 가능성 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이며 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로 인정되는 것인바, 피고인이 범행 당시 살인의 범의는 없었고 단지 상해 또는 폭행의 범의만 있었을 뿐이라고 다투는 경우에 피고인에게 범행 당시 살인의 범의가 있었는지 여부는 피고인이 범행에 이르게 된 경위, 범행의 동기, 준비된 흉기의 유무․종류․용법, 공격의 부위와 반복성, 사망의 결과발생가능성 정도 등 범행 전후의 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없다.

[2] 피고인이 항소한 사건에서 항소심은 제1심의 형보다 중한 형을 선고할 수 없는바, 이러한 불이익변경금지 규정을 적용함에 있어, 부정기형과 정기형 사이에 그 경중을 가리는 경우에는 부정기형 중 최단기형과 정기형을 비교하여야 한다.