판례공보요약본2006.04.01.(247호)

LR.A

19년 ago

민 사

2. 23. 선고 2004다29835 판결 〔소유권말소등기〕479

[1] 구 부동산 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법에 따라 마쳐진 등기의 추정력이 번복되는 허위의 보증서나 확인서의 의미

[2] 구 부동산 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법에 따라 등기를 마친 자가 취득원인에 관하여 보증서나 확인서에 기재된 것과 다른 주장을 한 경우, 등기의 추정력이 깨어지는지 여부

[3] 구 부동산 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법에 의한 보증인들이 권리변동관계를 알지 못한 채 아무런 확인도 없이 등기명의인의 말만 믿고 보증서를 작성하여 준 점 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 위 특별조치법에 의한 소유권이전등기의 기초가 된 보증서가 그 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명된 것으로 봄이 상당하여 그 등기의 추정력이 깨어졌다고 한 사례

[1] 구 부동산 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법(1992. 11. 30. 법률 제4502호, 실효)에 따라 마쳐진 등기는 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되고, 위 특별조치법에 정한 보증서나 확인서가 허위 또는 위조된 것이라거나 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 입증이 없는 한 그 소유권보존등기나 이전등기의 추정력은 번복되지 않는 것이며, 여기서 허위의 보증서나 확인서라 함은 권리변동의 원인에 관한 실체적 기재 내용이 진실에 부합하지 않는 보증서나 확인서를 뜻한다.

[2] 구 부동산 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법(1992. 11. 30. 법률 제4502호, 실효)에 따라 등기를 마친 자가 보증서나 확인서에 기재된 취득원인이 사실과 다름을 인정하더라도 그가 다른 취득원인에 따라 권리를 취득하였음을 주장하는 때에는, 위 특별조치법의 적용을 받을 수 없는 시점의 취득원인 일자를 내세우는 경우와 같이 그 주장 자체에서 특별조치법에 따른 등기를 마칠 수 없음이 명백하거나 그 주장하는 내용이 구체성이 전혀 없다든지 그 자체로서 허구임이 명백한 경우 등 특별한 사정이 없는 한 위의 사유만으로 특별조치법에 따라 마쳐진 등기의 추정력이 깨어진다고 볼 수는 없으나, 그 밖의 자료에 의하여 새로이 주장된 취득원인 사실에 관하여도 진실이 아님을 의심할 만큼 증명되었다면 그 등기의 추정력은 깨어진다.

[3] 구 부동산 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법(1992. 11. 30. 법률 제4502호, 실효)에 의한 보증인들이 권리변동관계를 알지 못한 채 아무런 확인도 없이 등기명의인의 말만 믿고 보증서를 작성하여 준 점 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 위 특별조치법에 의한 소유권이전등기의 기초가 된 보증서가 그 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명된 것으로 봄이 상당하여 그 등기의 추정력이 깨어졌다고 한 사례.

2. 23. 선고 2005다19552, 19569 판결 〔구분소유권등매도청구등〕482

[1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제47조의 재건축결의를 위한 집회와 구 주택건설촉진법 제44조의 재건축조합 설립을 위한 창립총회가 외형상 1개의 집회로 개최된 경우, 그 집회가 재건축결의를 위한 관리단집회로서의 요건을 갖추지 못하여 재건축결의가 무효이면 재건축조합 설립을 위한 창립총회의 결의도 당연히 무효로 되는지 여부(소극)

[2] 구 주택건설촉진법에 의하여 설립되는 재건축조합의 창립총회의 결의방법 및 그 개의정족수 산정을 위한 조합원의 수에 포함되어야 할 구분소유자의 범위

[3] 재건축조합 설립 당시에는 조합원 수가 총 구분소유자의 과반수에 미달하였다고 하더라도 그들이 우선 비법인사단의 실체를 갖춘 재건축조합을 설립한 다음에 다른 구분소유자들이 조합규약 등에 동의하여 재건축조합에 가입하는 것도 얼마든지 가능하다는 이유로, 재건축조합 창립총회의 개의정족수가 총 구분소유자의 과반수에 이르러야 하는 것은 아니라고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

[4] 아직 설립인가를 받지 않은 재건축조합의 경우, 조합원이 그 조합을 임의로 탈퇴할 수 있는지 여부(한정 적극)

[5] 최초의 관리단집회에서 재건축에 필요한 정족수를 충족하지 못하였으나 그 후 재건축 추진과정에서 구분소유자들이 재건축에 동의하는 취지의 서면을 별도로 제출함으로써 재건축결의 정족수를 갖추게 된 경우, 이러한 서면결의가 재건축결의로서 유효한지 여부(적극)

[6] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제47조 제3항에 규정된 건물의 철거 및 신건물의 건축에 소요되는 비용의 개산액과 그 분담에 관한 사항을 정하는 방법

[7] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제48조 제1항의 ‘최고’를 함에 있어 그 최고서에 재건축결의사항이 구체적으로 적시되지 않았지만 재건축결의 사항이 재건축 추진과정 등에서 최고대상자들에게 널리 알려지고 그에 따라 재건축 참가의 기회가 충분히 부여된 경우, 그 최고가 적법한지 여부(적극)

[1] 집합건물의 구분소유자들이 재건축사업을 추진하는 과정에서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제47조의 재건축결의를 위한 집회와 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것) 제44조의 재건축조합 설립을 위한 창립총회를 함께 개최하는 경우에는 외형상 1개의 집회로 보이더라도 거기서 이루어지는 결의는 법률적으로 각 건물별로 구성된 관리단집회가 개별로 한 재건축결의와 구분소유자들을 조합원으로 한 1개 재건축조합의 설립행위로 구분되는 것이고, 재건축결의가 재건축조합 설립행위의 일부를 이루는 것은 아니므로, 재건축결의를 위한 관리단집회로서는 요건을 갖추지 못하여 재건축결의가 무효라고 하더라도 이로써 곧 재건축조합 설립을 위한 창립총회의 결의까지 당연히 무효로 된다고 할 수는 없다.

[2] 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것)에 의하여 설립된 재건축조합은 민법상 비법인사단으로서 민법의 법인에 관한 규정 중 법인격을 전제로 하는 조항을 제외한 나머지 조항이 원칙적으로 준용되므로, 위 조합의 창립총회에서는 민법 제75조 제1항에 따라 사원 과반수의 출석과 출석사원 결의권의 과반수로써 유효한 결의를 할 수 있다고 할 것이고, 이 때 개의정족수 산정을 위한 조합원 수를 산정함에 있어서 재건축조합의 조합원이 될 자격이 있는 재건축사업 대상구역 내의 모든 구분소유자를 당연히 조합원으로 볼 것은 아니고 재건축에 동의하여 그 조합에 가입의사를 밝힌 구분소유자들만을 재건축조합의 조합원으로 계산하여야 한다.

[3] 재건축조합이 최초 설립 당시부터 총 구분소유자의 과반수 이상을 조합원으로 삼아야만 설립될 수 있는 것은 아니고, 재건축조합 설립 당시에는 조합원 수가 총 구분소유자의 과반수에 미달하였다고 하더라도 그들이 우선 비법인사단의 실체를 갖춘 재건축조합을 설립한 다음에 다른 구분소유자들이 조합규약 등에 동의하여 재건축조합에 가입하는 것도 얼마든지 가능하다는 이유로, 재건축조합 창립총회의 개의정족수가 총 구분소유자의 과반수에 이르러야 하는 것은 아니라고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

[4] 설립인가를 받은 재건축조합의 조합원은 부득이한 사유가 없는 한 조합을 임의로 탈퇴할 수 없다고 할 것이지만, 아직 설립인가를 받지 아니한 재건축조합의 경우에는 조합규약 등에 조합원의 탈퇴를 불허하는 규정이 없는 한 그 인가를 받기 전에 조합원은 조합을 임의로 탈퇴할 수 있다.

[5] 당초 무효인 재건축결의가 그 후 일부 구분소유자의 재건축에 대한 추가동의로 유효하게 될 수는 없으나, 재건축에 동의할 것인가는 구분소유자들로서는 쉽게 결정할 수 없는 사안이라는 점과 반드시 서면에 의한 동의가 강제되는 것은 아니더라도 실무상 비법인사단으로서의 재건축조합 설립을 통한 재건축의 경우 서면에 의하여 재건축동의의 의사표시가 이루어지고 있다는 점에 비추어, 유효한 재건축결의가 있었는지의 여부는 반드시 최초의 관리단집회에서의 결의에만 한정하여 볼 것은 아니고 비록 최초의 관리단집회에서의 재건축동의자가 재건축에 필요한 정족수를 충족하지 못하였다고 하더라도 그 후 이를 기초로 하여 재건축 추진과정에서 구분소유자들이 재건축에 동의하는 취지의 서면을 별도로 제출함으로써 재건축결의 정족수를 갖추게 된다면 그로써 관리단집회에서의 결의와는 별도의 재건축결의가 유효하게 성립한다고 보아야 할 경우가 있고, 그와 같은 서면결의를 함에 있어서는 따로 관리단집회를 소집․개최할 필요가 없다.

[6] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제47조 제3항에 의하면 재건축결의를 할 때에는 건물의 철거 및 신건물의 건축에 소요되는 비용의 개산액과 그 분담에 관한 사항 등을 정하여야 한다고 규정하고 있는바, 위 재건축비용의 개산액과 분담에 관한 사항은 구분소유자들로 하여금 상당한 비용을 부담하면서 재건축에 참가할 것인지, 아니면 시가에 의하여 구분소유권 등을 매도하고 재건축에 참가하지 않을 것인지를 선택하는 기준이 되는 것이므로 재건축결의에서 누락하여서는 아니 되는 것이기는 하나, 이를 정하는 방법은 재건축의 실행단계에서 다시 비용 분담에 관한 합의를 하지 않아도 될 정도로 그 분담액 또는 기준을 정하면 족하다.

[7] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제48조에 의하면 재건축결의에 찬성하지 아니하는 구분소유자에 대하여 매도청구권을 행사하기 위한 전제로서의 최고는 반드시 서면으로 하여야 하는바, 이는 최고를 받은 구분소유자가 재건축결의의 구체적 사항을 검토하여 재건축에 참가할지 여부를 판단하도록 하기 위한 것이므로 최고서에는 재건축결의사항이 구체적으로 적시되어 있어야 하나, 다만 그러한 사항들이 재건축사업의 추진과정에서 총회의 결의나 재건축에의 참여 권유 또는 종용 등을 통하여 최고의 대상자들에게 널리 알려지고, 소송의 변론과정에서도 주장이나 입증 등을 통하여 그 내용이 알려짐에 따라 재건축 참가의 기회가 충분히 부여되었다면, 재건축결의사항이 누락되었다고 하더라도 그 참가 최고는 적법하다.

2. 23. 선고 2005다60949 판결 〔조치무효확인〕491

신용협동조합법의 개정과정에서 현행 제89조 제5항이 신설되고 종전의 제5항이 제6항으로 항이 바뀌었으므로 제7항에서 인용하는 제5항도 ‘제6항’으로 변경하였어야 할 것인데 이를 변경하지 않고 그대로 둔 것은 법률 개정과정상의 실수에서 비롯된 것임이 분명하므로, 현행 신용협동조합법 제89조 제7항이 인용하고 있는 ‘제5항’을 ‘제6항’으로 바로잡아 적용한다고 하더라도 이것이 법규정의 가능한 의미를 벗어나 법형성이나 법창조행위에 이른 것이라고는 할 수 없다고 한 사례

구 신용협동조합법(2003. 7. 30. 법률 제6957호로 개정되기 전의 것)과 현행 신용협동조합법 관련 규정들의 전체적인 체계 및 법률 제6957호의 개정 목적과 경위 등에 비추어 보면, 법률 개정과정에서 현행 신용협동조합법 제89조 제5항이 신설되고 종전의 제5항이 제6항으로 항이 바뀌었으므로 제7항에서 인용하는 제5항도 ‘제6항’으로 변경하였어야 할 것인데 이를 변경하지 않고 그대로 둔 것은 법률 개정과정상의 실수에서 비롯된 것임이 분명하므로, 현행 신용협동조합법 제89조 제7항이 인용하고 있는 ‘제5항’을 ‘제6항’으로 바로잡아 적용한다고 하더라도 이것이 법규정의 가능한 의미를 벗어나 법형성이나 법창조행위에 이른 것이라고는 할 수 없다고 한 사례.

2. 24. 선고 2002다62432 판결 〔해고무효확인〕494

[1] 시용기간 중의 근로자를 해고하거나 시용기간 만료시 본계약의 체결을 거부하기 위한 요건

[2] 사용자인 은행이 시용기간 중의 근로자를 대상으로 실시한 근무성적평정의 방법 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 위 은행이 시용근로계약을 해지한 데에 정당한 이유가 있다고 보기 어렵다고 한 사례

[3] 당사자가 서증을 제출하며 그 입증 취지를 진술함으로써 서증에 기재된 사실을 주장하거나 당사자의 변론을 전체적으로 관찰하여 볼 때 주요사실에 관한 간접적 진술이 있는 경우, 주요사실의 주장이 있는 것으로 보아야 하는지 여부(적극)

[1] 시용(試用)기간 중에 있는 근로자를 해고하거나 시용기간 만료시 본계약(本契約)의 체결을 거부하는 것은 사용자에게 유보된 해약권의 행사로서, 당해 근로자의 업무능력, 자질, 인품, 성실성 등 업무적격성을 관찰․판단하려는 시용제도의 취지․목적에 비추어 볼 때 보통의 해고보다는 넓게 인정되나, 이 경우에도 객관적으로 합리적인 이유가 존재하여 사회통념상 상당하다고 인정되어야 한다.

[2] 사용자인 은행이 시용기간 중의 근로자를 대상으로 근무성적평정을 실시함에 있어서 각 지점별로 씨(C) 또는 디(D)의 평정등급 해당자 수를 할당한 점, 근무성적평정표가 작성․제출된 이후 위 은행으로부터 재작성 요구를 받은 일부 지점장들이 평정자 및 확인자를 달리하도록 정한 위 은행의 근무성적평가요령에 어긋나게 혼자서 근무성적평정표를 재작성하기도 한 점 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 위 은행이 시용근로계약을 해지한 데에 정당한 이유가 있다고 보기 어렵다고 한 사례.

[3] 법률상의 요건사실에 해당하는 주요사실에 대하여 당사자가 주장하지도 아니한 사실을 인정하여 판단하는 것은 변론주의에 위배된다고 할 것이나, 당사자의 주요사실에 대한 주장은 직접적으로 명백히 한 경우뿐만 아니라 당사자가 법원에 서증을 제출하며 그 입증 취지를 진술함으로써 서증에 기재된 사실을 주장하거나 당사자의 변론을 전체적으로 관찰하여 간접적으로 주장한 것으로 볼 수 있는 경우에도 주요사실의 주장이 있는 것으로 보아야 한다.

2. 24. 선고 2003다24208 판결 〔구상금〕497

상속인이 1998. 5. 27. 전에 상속개시가 있음을 알았고, 그 상속채무에 관한 소송이 개정 전 민법 제1026조 제2호에 대한 제1차 헌법불합치결정 이전에 제기되어 민법 부칙(2002. 1. 14.) 제3항 중 일부에 대한 제2차 헌법불합치결정 당시에도 사건이 종결되지 않고 법원에 계속중인 사안에서, 위 헌법불합치결정 후 개정된 부칙 제4항 제1호를 유추적용하여 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 민법 제1019조 제1항의 기간 내에 알지 못한 경우에는 위 개정 민법 시행일로부터 3월 내에 한정승인신고를 하여 단순승인 의제의 효과를 확정적으로 배제할 수 있다고 한 사례

상속인이 1998. 5. 27. 전에 상속개시가 있음을 알았고, 그 상속채무에 관한 소송은 개정 전 민법(2002. 1. 14. 법률 제6591호로 개정되기 전의 것) 제1026조 제2호에 대한 1998. 8. 27. 헌법재판소의 제1차 헌법불합치결정 이전에 제기되어 부칙(2002. 1. 14.) 제3항 중 일부에 대한 2004. 1. 29. 헌법재판소의 제2차 헌법불합치결정 당시에도 사건이 종결되지 않고 법원에 계속중인 사안에서, 위 헌법불합치결정 후 개정된 부칙(2005. 12. 29. 법률 제7765호로 개정된 것) 제4항 제1호를 유추적용하여 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 민법 제1019조 제1항의 기간 내에 알지 못한 경우에는 위 개정 민법 시행일로부터 3월 내에 한정승인신고를 하여 단순승인 의제의 효과를 확정적으로 배제할 수 있다고 한 사례.

2. 24. 선고 2004다8005 판결 〔소유권이전등기〕499

판결정본 등이 공시송달된 경우, 그 추완상소 제기기간의 기산점

소장부본과 판결정본 등이 공시송달의 방법에 의하여 송달되었다면 특별한 사정이 없는 한 피고는 과실 없이 그 판결의 송달을 알지 못한 것이고, 이러한 경우 피고는 그 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던 때에 해당하여 그 사유가 없어진 후 2주일(그 사유가 없어질 당시 외국에 있었던 경우에는 30일) 내에 추완항소를 할 수 있는바, 여기에서 ‘사유가 없어진 후’라 함은 당사자나 소송대리인이 단순히 판결이 있었던 사실을 안 때가 아니고 나아가 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 안 때를 가리키는 것으로서, 다른 특별한 사정이 없는 한 통상의 경우에는 당사자나 소송대리인이 그 사건기록의 열람을 하거나 새로이 판결정본을 영수한 때에 비로소 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알게 되었다고 보아야 한다.

2. 24. 선고 2005다38355 판결 〔배당이의〕501

[1] 금융기관이 고의 또는 과실로 금융거래확인서의 내용을 허위로 기재하여 발급한 경우, 불법행위책임의 성립 여부(한정 적극)

[2] 금융기관의 직원들이 금융거래확인서를 발급함에 있어 일부 대출건의 내역의 기재를 누락하여 허위로 작성한 경우, 발급신청인이 금융거래확인서의 용도란에 기재된 용도로 사용하지 않고 그 밖의 개인적인 용도로 사인 간의 거래에 사용하였더라도 금융기관의 직원들로서는 허위의 금융거래확인서 발급에 의하여 제3자에게 손해가 발생할 수도 있다는 점을 예견할 수 있었다고 판단하여 금융기관의 손해배상책임을 인정한 사례

[3] 금융기관이 발행한 금융거래확인서의 확인대상 채무의 범위에 대한 심리미진의 위법이 있음을 이유로, 금융거래확인서에 주채무 이외에 연대보증채무의 내역을 기재하지 않음으로 인한 손해에 대하여도 금융기관의 배상책임을 인정한 원심판결을 파기한 사례

[1] 금융거래(상황)확인서를 발급하는 금융기관으로서는 그 금융거래(상황)확인서의 발급 및 사용 목적과 문서의 양식이나 ‘작성상 유의사항’ 등에 맞게 ‘대출금 거래상황’, ‘담보내용’, ‘연체 명세’ 등 대출 내역을 사실대로 기재하여야 하고, 만약 고의 또는 과실로 그 내용을 허위로 기재(누락도 포함)하여 발급하는 경우에는, 그 구체적인 용도가 어떠하든 그 자체로 위법한 행위라고 할 것이고, 따라서 다른 불법행위 성립요건(특히 손해와의 상당인과관계나 예견가능성 등)이 갖추어지면 그로 인해 손해를 입은 자에 대해 손해배상책임을 지게 된다.

[3] 금융기관이 발행한 금융거래확인서의 확인대상 채무의 범위에 대한 심리미진의 위법이 있음을 이유로, 금융거래확인서에 주채무 이외에 연대보증채무의 내역을 기재하지 않음으로 인한 손해에 대하여도 금융기관의 배상책임을 인정한 원심판결을 파기한 사례.

2. 24. 선고 2005다38492 판결 〔손해배상(기)〕506

[1] 구 상호신용금고법 제37조의3 제1항에서 정하고 있는 임원의 연대변제책임의 범위 및 유책임원이 예금채권자에 대하여 구 상호신용금고법 제37조의3 제1항의 예금변제책임을 이행한 경우, 동일한 임무해태행위를 원인으로 금고에 대하여 부담하는 상법 제399조 제1항, 제414조 제1항의 손해배상책임을 면하게 되는지 여부(적극)

[2] 금융기관의 임원에게 대환대출로 인하여 금융기관이 입은 손해에 대한 배상책임을 묻기 위한 요건

[3] 대출자 명의를 달리 하는 복수의 대출이 그 실질에 있어서 구 상호신용금고법상 금지되는 동일인에 대한 대출한도 초과대출에 해당함을 이유로 위 대출에 관여한 금고 임원에게 손해배상책임을 묻기 위한 요건

[4] 기존 채무의 변제기 연장에 불과한 대환대출이 구 상호신용금고법상 금지되는 ‘동일인 대출한도를 초과하는 급부․대출 또는 어음의 할인’에 해당하는지 여부(소극)

[1] 구 상호신용금고법(2001. 3. 28. 법률 제6429호로 개정되기 전의 것) 제37조의3 제1항에서는 상호신용금고의 임원(감사는 제외)은 금고의 예금 등과 관련한 채무에 대하여 금고와 연대하여 변제할 책임을 진다고 규정하고 있는데, 이는 불법․부실대출에 관여하는 등 선량한 관리자의 주의의무 또는 충실의무를 해태하여 금고에 재산상 손해를 입게 함으로써 금고의 부실경영에 책임이 있는 임원에게 자신의 행위로 말미암아 금고가 입은 손해의 범위 내에서 금고의 예금 등과 관련한 채무에 대하여 금고와 연대하여 변제할 책임을 지게 하는 것으로서, 금고의 이사나 감사가 선량한 관리자의 주의의무를 해태하여 금고에 재산상 손해를 입힌 경우에 금고에 대하여 부담하는 상법 제399조 제1항, 제414조 제1항의 손해배상책임과 함께 양자 모두 금고 임원으로서의 임무해태에 따른 부실경영이라는 동일한 행위를 원인으로 그와 상당인과관계 있는 손해에 대한 책임이라는 점에서 그 책임의 원인과 범위를 같이 한다 할 것이고, 한편 구 상호신용금고법 제37조의2에서 예금채권자는 그 예탁금액의 한도 안에서 금고의 총재산에 대하여 다른 채권자에 우선하여 변제받을 권리를 가지는 것으로 규정하고 있음에 비추어 금고의 유책임원이 예금채권자에 대하여 구 상호신용금고법 제37조의3 제1항의 예금변제책임을 이행한 경우에는 동일한 임무해태행위를 원인으로 금고에 대하여 부담하는 상법 제399조 제1항, 제414조 제1항의 손해배상책임도 면하게 된다.

[2] 금융기관이 현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로만 신규대출을 하여 기존의 채무를 변제하게 함으로써 사실상 대출기한을 연장하여 주는 이른바 대환대출의 경우, 기한 연장 당시에는 채무자로부터 대출금을 모두 회수할 수 있었는데 기한을 연장해 주면 채무자의 자금사정이 대출금을 회수할 수 없을 정도로 악화되리라는 사정을 알고서 기한을 연장해 준 경우에만 그 기한 연장으로 새로운 손해가 발생한 것으로 보아 부실경영의 책임을 물을 수 있을 뿐, 그러한 사정이 밝혀지지 않고서는 단지 기한의 연장이 규정에 반하는 임무위배행위라는 사정만으로 그 대환대출금 중 미회수액 상당에 대한 손해배상책임이 성립한다고 단정할 수 없다.

[3] 대출자 명의를 달리 하는 복수의 대출이 그 실질에 있어서 구 상호신용금고법(1998. 1. 13. 법률 제5501호로 개정되기 전의 것) 제12조 등에 의하여 금지되는 동일인에 대한 대출한도 초과대출에 해당함을 이유로 위 대출에 관여한 금고 임원들에게 그 초과 대출액 상당의 손해배상책임을 묻기 위해서는 위 복수의 대출이 그 실질에 있어서 동일인에 대한 대출한도 초과대출로서 담보가 부족하다는 점뿐만 아니라 그러한 사정을 알거나 알 수 있었음에도 그 대출을 실행하였다는 점에 대한 입증이 있어야 할 것이다.

[4] 기존 채무의 변제기 연장에 불과할 뿐 새로운 대출의 실질을 갖지 아니하는 대환대출은 구 상호신용금고법(1998. 1. 13. 법률 제5501호로 개정되기 전의 것)에서 금지하고 있는 ‘동일인 대출한도를 초과하는 급부․대출 또는 어음의 할인’에 해당하지 아니하므로 동일인에 대한 대출한도 초과대출에 따른 초과액 상당의 손해의 발생 여부 및 그 액수를 정함에 있어서 이를 포함하여서는 아니 될 것이다.

2. 24. 선고 2005다38614 판결 〔골프장회원권확인〕511

[1] 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제2항이 규정하는 ‘채무자가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 때’의 의미

[2] 환송 후 원심에서 비로소 판단한 예비적 청구에 대하여, 환송 후 원심판결 선고시까지는 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정한 사례

[1] 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제2항은 “채무자가 그 이행의무의 존재를 선언하는 사실심판결이 선고되기까지 그 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 때에는 그 상당한 범위 안에서 제1항의 규정을 적용하지 아니한다.”고 규정함으로써, 금전채무불이행으로 인한 손해배상액 산정의 기준이 되는 법정이율의 특례를 규정한 위 법 제3조 제1항의 규정의 적용을 배제할 수 있는 경우를 들고 있는바, 위 법 조항 소정의 ‘채무자가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 때’라 함은 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁하는 채무자의 주장에 상당한 근거가 있는 것으로 인정되는 때를 가리키는 것이고, 채무자가 위와 같이 항쟁함이 상당한 것인지의 여부는 당해 사건에 관한 법원의 사실인정과 그 평가에 관한 문제라고 할 것이다.

[2] 환송 후 원심에서 비로소 판단한 예비적 청구에 대하여, 환송 후 원심판결 선고시까지는 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정한 사례.

2. 24. 선고 2005다58656, 58663 판결 〔소유권이전등기․건물명도등〕516

[1] 동시이행의 항변권 제도의 취지 및 당사자가 부담하는 각 채무가 쌍무계약에 있어 고유의 대가관계에 있지 않지만 동시이행의 항변권을 인정할 수 있는 경우

[2] 부동산 매매계약에 있어 매수인이 부가가치세를 부담하기로 약정한 경우, 부가가치세를 포함한 매매대금 전부의 지급의무와 부동산의 소유권이전등기의무가 동시이행의 관계에 있는지 여부(한정 적극)

[1] 동시이행의 항변권은 공평의 관념과 신의칙에 입각하여 각 당사자가 부담하는 채무가 서로 대가적 의미를 가지고 관련되어 있을 때 그 이행에 있어서 견련관계를 인정하여 당사자 일방은 상대방이 채무를 이행하거나 이행의 제공을 하지 아니한 채 당사자 일방의 채무의 이행을 청구할 때에는 자기의 채무 이행을 거절할 수 있도록 하는 제도인바, 이러한 제도의 취지에서 볼 때 당사자가 부담하는 각 채무가 쌍무계약에 있어 고유의 대가관계가 있는 채무가 아니라고 하더라도 구체적인 계약관계에서 각 당사자가 부담하는 채무에 관한 약정 내용에 따라 그것이 대가적 의미가 있어 이행상의 견련관계를 인정하여야 할 사정이 있는 경우에는 동시이행의 항변권을 인정할 수 있는 것이다.

[2] 부동산 매매계약에 있어 매수인이 부가가치세를 부담하기로 약정한 경우, 부가가치세를 매매대금과 별도로 지급하기로 했다는 등의 특별한 사정이 없는 한 부가가치세를 포함한 매매대금 전부와 부동산의 소유권이전등기의무가 동시이행의 관계에 있다고 봄이 상당하다.

일반행정

2. 23. 선고 2005두11845 판결 〔유족급여및일부부지급처분취소〕520

[1] 산업재해보상보험법상 유족급여의 법적 성격

[2] 산업재해보상보험법상의 보험급여를 받은 자가 같은 법 제53조 제1항 제2호에 해당하는 경우, 근로복지공단이 유족급여에서 부당이득금을 충당할 수 있는지 여부(소극)

[1] 산업재해보상보험법상의 유족급여는 피재 근로자의 사망 당시 그에 의하여 부양되고 있던 유족의 생활보장 등을 목적으로 하여 민법과는 다른 입장에서 수급권자를 정한 것으로서 피재 근로자 본인이 근로복지공단에 대하여 가지는 보험급여와는 그 성격이 다르고, 수급권자인 유족은 상속인으로서가 아니라 산업재해보상보험법의 관련 규정에 의하여 직접 자기의 고유의 권리로서 유족급여의 수급권을 취득하는 것으로 보아야 한다.

[2] 보험급여를 받은 자가 산업재해보상보험법 제99조 제2항 내지 제4항의 규정에 의한 신고의무를 이행하지 아니함으로써 부당하게 보험급여를 지급받은 경우라도, 그의 사망 후 근로복지공단이 그 유족에게 같은 법 제43조에 의하여 유족급여를 지급함에 있어서는 같은 법 제53조의2의 규정에 의하여 그 지급할 유족급여에서 부당이득을 받은 수급권자로부터 징수할 부당이득금을 충당할 수는 없다.

2. 24. 선고 2004두13592 판결 〔잠수기어업허가신청반려처분취소〕521

[1] 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위한 요건

[2] 잠수기어업의 조업구역과 허가의 정수에 관한 구 수산자원보호령 제17조 제1항 [별표 16]의 규정이 잠수기어업을 하고자 하는 자의 헌법상의 기본권을 침해한다고 할 수 없다고 한 사례

[1] 일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위해서는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 상응하는 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째 행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, 마지막으로 위 견해표명에 따른 행정처분을 할 경우 이로 인하여 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아니어야 한다.

[2] 잠수기어업의 조업구역을 인천광역시․경기도․충청남도 및 전라북도 연해로 하는 제5구 중 충청남도에 대하여 잠수기어업의 허가 정수를 14건으로 제한하고 있는 구 수산자원보호령(2003. 8. 27. 대통령령 제18095호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항 [별표 16]의 규정이, 수산자원을 조성․보호하고 수면을 종합적으로 이용․관리하여 수산업의 생산성을 높임으로써 수산업의 발전을 도모하기 위하여 잠수기어업을 포함한 근해어업의 허가 정수를 제한하는 것이 불가피하고, 어업허가의 정수를 정할 때에는 수산자원의 상태뿐만 아니라 현재 당해 어업을 경영하는 자의 수, 기타 자연적․사회적 조건, 다른 어업과의 관계 등도 참작하여야 하는 점 등에 비추어, 잠수기어업을 하고자 하는 자의 직업의 자유, 평등권, 재산권 및 행복추구권 등의 헌법상의 기본권을 지나치게 제한하여 침해한다고 할 수 없다고 한 사례.

2. 24. 선고 2005두2322 판결 〔과징금부과처분〕524

[1] 위임입법의 한계 및 위임범위의 판단 기준

[2] 약사법 제21조 제7항 단서가 헌법 제75조에 규정된 포괄위임입법금지의 원칙에 위반한 규정인지 여부(소극)

[3] 한약사의 한약조제에 관한 약사법 제21조 제7항에서 정한 ‘조제’의 의미

[1] 위임명령은 법률이나 상위명령에서 구체적으로 범위를 정한 개별적인 위임이 있을 때에 가능하고, 여기에서 구체적인 위임의 범위는 규제하고자 하는 대상의 종류와 성격에 따라 달라지는 것이어서 일률적 기준을 정할 수는 없지만, 적어도 위임명령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률이나 상위명령으로부터 위임명령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 하나, 이 경우 그 예측가능성의 유무는 당해 위임조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 그 위임조항이 속한 법률이나 상위명령의 전반적인 체계와 취지 목적, 당해 위임조항의 규정형식과 내용 및 관련 법규를 유기적 체계적으로 종합 판단하여야 하고, 나아가 각 규제 대상의 성질에 따라 구체적 개별적으로 검토함을 요한다.

[2] 약사법 제21조 제1항, 제4항, 제7항의 규정을 종합해 보면, 의약분업의 시행을 위하여 원칙적으로 약사 및 한약사가 아니면 의약품을 조제할 수 없게 한 반면 약사는 의사 또는 치과의사의 처방전에 의하여 의약품을, 한약사는 한의사의 처방전에 의하여 한약을 각 조제하여야 하고, 다만 예외적으로 보건복지부장관으로 하여금 위와 같은 의약분업의 본질을 해하지 아니하는 범위 안에서 한약사가 한의사의 처방전 없이 한약을 조제할 수 있는 한약처방의 종류 및 조제방법을 정하도록 하고 있음이 약사법의 전반적인 체계, 위 규정의 입법목적, 규정형식 및 내용상 분명하므로, 위와 같은 사정에 비추어 볼 때 보건복지부장관이 정하여야 할 한약처방의 종류 및 조제방법의 범위에 대하여 대강의 예측이 가능할 뿐만 아니라, 그 예외적 대상인 한약처방의 종류와 조제방법이 복잡하고 다양하여 그 선정 역시 고도의 전문적․기술적 능력이 요구되어 행정입법의 필요성이 그만큼 큰 점, 약사법 제21조 제7항 단서는 한약사가 예외적으로 한의사의 처방전 없이 한약을 조제할 수 있는 것을 허용하는 규정으로서 그 내용이 국민의 기본권을 제한하는 것이 아니라 그 제한을 해제하는 것이라는 점 등에 비추어 볼 때 약사법 제21조 제7항 단서가 헌법 제75조에 규정된 포괄위임입법금지의 원칙에 위반한다고 할 수 없다.

[3] 약사법 제21조 제7항은 한약사가 한약을 조제할 때에는 한의사의 처방전에 의하여 한다고 규정하고 있는바, 여기에서 말하는 ‘조제’라고 함은 일정한 처방에 따라서 두 가지 이상의 의약품을 배합하거나 한 가지의 의약품을 그대로 일정한 분량으로 나눔으로써 특정한 용법에 따라 특정인의 특정된 질병을 치료하거나 예방하는 것 등을 목적으로 사용되도록 약제를 만드는 것을 말하는 것으로서(약사법 제2조 제15항), 타인에 의한 처방에 따라 한약을 혼합하여 특정인의 특정된 질병에 대한 약제를 만드는 것도 일반적으로는 위와 같은 조제의 개념에 포함된다.

2. 24. 선고 2005두5673 판결 〔부당해고및부당노동행위구제재심판정취 소〕527

[1] 근로계약기간을 정한 근로계약 당사자 사이의 근로관계와 그 기간의 정함이 형식에 불과하다는 사정이 인정되는 경우, 사용자의 정당한 사유 없는 갱신계약 체결 거절의 효력

[2] 부당해고나 부당노동행위에 대한 지방노동위원회 또는 특별노동위원회의 구제명령이 사업주인 사용자의 일부조직이나 업무집행기관 또는 업무담당자에 대하여 행하여진 경우, 이에 대한 중앙노동위원회에의 재심 신청이나 그 재심판정 취소소송을 제기할 수 있는 자

[3] 당사자능력이 없는 사회복지시설 명의로 제기된 소를 각하하면서 민사소송법 제108조를 유추적용하여 사회복지시설의 대표자에게 소송비용을 부담하게 한 사례

[1] 근로계약기간을 정한 경우에 있어서 근로계약 당사자 사이의 근로관계는 특별한 사정이 없는 한 그 기간이 만료함에 따라 사용자의 해고 등 별도의 조처를 기다릴 것 없이 근로자로서의 신분관계는 당연히 종료된다. 그렇지만 한편, 기간을 정한 근로계약서를 작성한 경우에도 예컨대 단기의 근로계약이 장기간에 걸쳐서 반복하여 갱신됨으로써 그 정한 기간이 단지 형식에 불과하게 된 경우 등 계약서의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 기간을 정한 목적과 당사자의 진정한 의사, 동종의 근로계약 체결방식에 관한 관행 그리고 근로자보호법규 등을 종합적으로 고려하여 그 기간의 정함이 단지 형식에 불과하다는 사정이 인정되는 경우에는 계약서의 문언에도 불구하고 그 경우에 사용자가 정당한 사유 없이 갱신계약의 체결을 거절하는 것은 해고와 마찬가지로 무효로 된다.

[2] 부당해고나 부당노동행위에 대하여 지방노동위원회 또는 특별노동위원회의 구제명령이 발하여진 경우 그 명령에 따라 이를 시정할 주체는 사업주인 사용자가 되어야 한다. 그러므로 그 구제명령이 사업주인 사용자의 일부조직이나 업무집행기관 또는 업무담당자에 대하여 행하여진 경우에는 사업주인 사용자에 대하여 행하여진 것으로 보아야 한다. 따라서 이에 대한 중앙노동위원회에의 재심 신청이나 그 재심판정 취소소송 역시 당사자능력이 있는 당해 사업주만이 원고적격자로서 소송을 제기할 수 있다.

[3] 당사자능력이 없는 사회복지시설 명의로 제기된 소를 각하하면서 민사소송법 제108조를 유추적용하여 사회복지시설의 대표자에게 소송비용을 부담하게 한 사례.

세 무

2. 23. 선고 2005두3899 판결 〔양도소득세경정청구거부처분취소〕531

자경농지에 대한 양도소득세의 감면에 관한 구 조세특례제한법 시행령 제66조 제2항 제2호에서 정한 ‘환지예정지 지정일’의 의미

구 조세특례제한법(2002. 12. 11. 법률 제6762호로 개정되기 전의 것) 제69조 제1항, 구 조세특례제한법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17829호로 개정되기 전의 것) 제66조 제2항 제2호 등에 의하면, 환지처분 이전에 농지 외의 토지로 환지예정지를 지정하는 경우에는 그 환지예정지 지정일로부터 3년이 지난 농지는 양도소득세의 감면대상이 되는 자경농지에서 제외한다고 규정하고 있는바, 위 규정의 입법 취지나 그 규정의 체계 및 문언 등에 비추어 보면, 여기서 환지예정지의 지정일이라 함은 특별한 사정이 없는 한 종전의 농지 외의 토지로 환지예정지의 지정이 이루어진 당초의 지정일을 의미하는 것으로 보아야 할 것이지 최종적으로 환지계획의 변경인가가 이루어진 날로 볼 것은 아니다.

2. 24. 선고 2005두10163 판결 〔법인세등부과처분취소〕532

[1] 부당행위계산의 부인에 관한 구 법인세법 시행령 제46조 제2항 제7호에서 정한 ‘무주택 사용인’에 해당하는지 여부의 판단 기준

[2] 구 법인세법 시행령 제46조 제2항 제7호의 적용에 있어서, 무주택 사용인이 주택을 취득한 후에 주택자금을 대출받은 경우, 그 대출금이 실제로 당해 주택의 취득자금 상환에 사용되었다는 점에 대한 증명책임의 소재 및 그 사용이 사실상 추정되는 경우

[1] 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것) 제20조, 구 법인세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전문 개정되기 전의 것) 제46조 제2항 제7호에서 정한 ‘무주택 사용인’에 해당하는지 여부는 그것이 원인무효이거나 다른 특별한 사정이 없는 한 건물등기부에 주택을 소유한 것으로 기재되어 있는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 또한 원칙적으로 주택취득자금의 대부시에 무주택자일 것을 요한다. 다만, 법인이 채권의 보전을 위하여 담보대출을 원칙으로 하는 관계로 무주택 사용인이 부득이 다른 자금으로 주택을 먼저 취득한 후 그 주택을 담보로 제공하고 법인으로부터 주택자금을 대부받아 주택취득자금을 상환하였다면 구 법인세법 시행령 제46조 제2항 제7호 단서 규정의 입법 취지에 비추어 그 단서 소정의 ‘무주택 사용인’에 해당한다고 봄이 상당하다 할 것인바, 무주택 상태에서 대출신청을 하고 주택취득 후 대부를 받았다면 특별한 사정이 없는 한 위의 경우에 해당한다고 인정할 수 있을 것이나, 독자적으로 주택을 취득한 후에야 대출신청을 하여 주택자금을 대부받은 경우에는 그 대부가 주택취득에 근접한 시점에 이루어져야 함은 물론 그 대출금이 당해 주택의 취득에 소요된 자금의 상환에 사용되었음이 관련 증빙서류 등에 의하여 입증된 때에 한하여 부당행위계산 부인 규정의 적용을 배제할 수 있다.

[2] 구 법인세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전문 개정되기 전의 것) 제46조 제2항 제7호의 적용에 있어서, 무주택 사용인이 먼저 주택을 취득한 후에 대출을 받은 경우에 비록 주택취득 후 근접한 시점에서 대출이 이루어졌다고 하더라도 그 대출금이 실제로 당해 주택의 취득자금 상환에 사용되었다는 점은 이를 주장하여 부당행위계산 부인의 적용을 배제하고자 하는 법인측에서 입증하여야 하고, 다만 대출신청이 주택취득 전에 있었다면 대출금이 주택취득자금의 상환에 사용된 사실이 사실상 추정될 수 있을 뿐이다.

특 허

2. 24. 선고 2004후1267 판결 〔등록무효(상)〕535

[1] 상표법 제7조 제1항 제4호에서 규정한 ‘공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는’ 상표의 의미

[2] 상표를 등록․사용하는 행위가 특정한 당사자 사이의 계약을 위반하거나 특정인에 대한 관계에서 신의성실의 원칙에 위배된다는 사정만으로 상표법 제7조 제1항 제4호에서 정한 ‘공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는’ 상표에 해당한다고 볼 수 있는지 여부(소극)

[3] 피고들의 상표 출원․등록행위가 원고 등의 특정 당사자 이외의 자에 대한 관계에서 일반적으로 상도덕이나 신의성실의 원칙에 위반되었다고 할 수 없다는 이유로, 상표법 제7조 제1항 제4호에서 규정한 ‘공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는’ 상표에 해당한다고 판단한 원심판결을 파기한 사례

[1] 상표법 제7조 제1항 제4호에서 규정한 ‘공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는’ 상표라 함은 상표의 구성 자체 또는 그 상표가 지정상품에 사용되는 경우 일반 수요자에게 주는 의미나 내용이 사회공공의 질서에 위반하거나 사회 일반인의 통상적인 도덕관념인 선량한 풍속에 반하는 경우 또는 고의로 저명한 타인의 상표 또는 서비스표나 상호 등의 명성에 편승하기 위하여 무단으로 타인의 표장을 모방한 상표를 등록 사용하는 것처럼 그 상표를 등록하여 사용하는 행위가 일반적으로 공정한 상품유통질서나 국제적 신의와 상도덕 등 선량한 풍속에 위배되는 경우를 말한다.

[2] 상표를 등록․사용하는 행위가 특정한 당사자 사이에 이루어진 계약을 위반하거나 특정인에 대한 관계에서 신의성실의 원칙에 위배된 것으로 보인다고 하더라도 그러한 사정만을 들어 상표법 제7조 제1항 제4호에서 규정한 ‘공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는’ 상표에 해당한다고 할 수 없다.

[3] 피고들의 상표 출원․등록행위가 원고 등의 특정 당사자 이외의 자에 대한 관계에서 일반적으로 상도덕이나 신의성실의 원칙에 위반되었다고 할 수 없다는 이유로, 상표법 제7조 제1항 제4호에서 규정한 ‘공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는’ 상표에 해당한다고 판단한 원심판결을 파기한 사례.

형 사

2. 23. 선고 2005도8645 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 (사기)〕537

[1] 사기죄의 요건으로서 부작위에 의한 기망의 의미 및 법률상 고지의무가 인정되는 경우

[2] 빌딩을 경락받은 피고인들이 수분양자들과 사이에 대출금으로 충당되는 중도금을 제외한 계약금과 잔금의 지급을 유예하고 재매입을 보장하는 등의 비정상적인 이면약정을 체결하고 점포를 분양하였음에도, 금융기관에 대해서는 그러한 이면약정의 내용을 감춘 채 분양 중도금의 집단적 대출을 교섭하여 중도금 대출 명목으로 금원을 지급받은 사안에서, 대출 금융기관에 대하여 비정상적인 이면약정의 내용을 알릴 신의칙상 의무가 있다고 보아 이를 알리지 않은 것은 사기죄의 요건으로서의 부작위에 의한 기망에 해당한다고 한 사례

[3] 타인으로부터 돈을 차용하면서 충분한 담보를 제공한 경우, 그 차용금을 변제할 의사와 능력이 있다고 볼 수 있는지 여부(적극)

[4] 빌딩을 경락받은 피고인들이 점포를 분양하면서 수분양자들 명의로 분양 중도금의 집단적 대출을 받을 당시 충분한 금액의 근저당권이 설정되어 있었으나, 수분양자들과의 비정상적인 이면약정과 같은 담보가치의 평가에 중요한 사항을 대출 금융기관에 알리지 않은 점 등의 사정이 있다면 충분한 담보를 제공한 것으로 볼 수 없어 편취의 범위가 인정된다고 한 사례

[5] 공모공동정범에 있어서 공모관계의 성립요건

[6] 동일한 피해자에 대하여 수회에 걸쳐 기망행위를 하여 금원을 편취한 경우, 사기죄의 죄수(=포괄일죄)

[7] 피고인이 공모 및 범의를 부인하는 경우, 그 증명방법

[8] 피고인의 학력, 경력, 공범과의 관계, 근무장소, 담당업무의 내용과 성격 등의 정황사실만으로 피고인이 공범들과 암묵적으로 상통하여 의사의 결합을 이루었다고 단정한 원심판결을 파기한 사례

[1] 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 그 중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다.

[2] 대출자금으로 빌딩을 경락받았으나 분양이 저조하여 자금조달에 실패한 피고인들이 수분양자들과 사이에 대출금으로 충당되는 중도금을 제외한 계약금과 잔금의 지급을 유예하고 1년의 위탁기간 후 재매입하기로 하는 등의 비정상적인 이면약정을 체결하고 점포를 분양하였음에도, 금융기관에 대해서는 그러한 이면약정의 내용을 감춘 채 분양 중도금의 집단적 대출을 교섭하여 중도금 대출 명목으로 금원을 지급받은 사안에서, 대출 금융기관에 대하여 비정상적인 이면약정의 내용을 알릴 신의칙상 의무가 있다고 보아 이를 알리지 않은 것은 사기죄의 요건으로서의 부작위에 의한 기망에 해당한다고 한 사례.

[3] 타인으로부터 돈을 차용하면서 충분한 담보를 제공하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 차용금을 변제할 의사와 능력이 없었다고 볼 수는 없다.

[5] 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다.

[6] 사기죄에 있어서 동일한 피해자에 대하여 수회에 걸쳐 기망행위를 하여 금원을 편취한 경우, 그 범의가 단일하고 범행 방법이 동일하다면 사기죄의 포괄일죄만이 성립한다.

[7] 2인 이상이 공동으로 가공하여 범죄를 행하는 공동정범에 있어서 공모나 모의는 반드시 직접, 명시적으로 이루어질 필요는 없고 순차적, 암묵적으로 상통하여 이루어질 수도 있으나 어느 경우에도 범죄에 공동 가공하여 이를 공동으로 실현하려는 의사의 결합이 있어야 할 것이고, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없으며, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다.

2. 24. 선고 2003도4966 판결 〔방문판매등에관한법률위반〕547

[1] 다단계판매원인 피고인이 다단계판매원이 되고자 하는 사람들에게 물품을 구입하도록 한 경우, 구 방문판매 등에 관한 법률 제45조 제1항 제3호에서 정한 ‘부담을 지게 하는 행위’에 해당한다고 본 원심의 판단을 수긍한 사례

[2] 양벌규정인 구 방문판매 등에 관한 법률 제63조에서의 ‘법인의 사용인’의 범위

[3] 구 방문판매 등에 관한 법률의 양벌규정의 적용에 있어서 다단계판매원이 다단계판매업자의 사용인에 해당하는지 여부(적극)

[1] 다단계판매원인 피고인이 다단계판매원이 되고자 하는 사람들에게 물품을 구입하도록 한 경우, 형식적으로 물품구입비 명목으로 금원을 교부받았다고 하더라도 그 실질은 위 사람들에게 부담을 준 것이라고 보아, 구 방문판매 등에 관한 법률(2002. 3. 30. 법률 제6688호로 전문 개정되기 전의 것) 제45조 제1항 제3호에서 정한 ‘부담을 지게 하는 행위’에 해당한다고 본 원심의 판단을 수긍한 사례.

[2] 구 방문판매 등에 관한 법률(2002. 3. 30. 법률 제6688호로 전문 개정되기 전의 것) 제63조에서 말하는 ‘법인의 사용인’에는 법인과 정식 고용계약이 체결되어 근무하는 자뿐만 아니라 그 법인의 업무를 직접 또는 간접으로 수행하면서 법인의 통제․감독 하에 있는 자도 포함된다.

[3] 다단계판매업의 영업태양 및 다단계판매업자와 다단계판매원 사이의 관계에 비추어 볼 때, 다단계판매원이 하위판매원의 모집 및 후원활동을 하는 것은 실질적으로 다단계판매업자의 관리 아래 그 업무를 위탁받아 행하는 것으로 볼 수 있어, 다단계판매업자가 상품의 판매 또는 용역의 제공에 의한 이익의 귀속주체가 된다고 할 것이므로, 다단계판매원은 다단계판매업자의 통제․감독을 받으면서 다단계판매업자의 업무를 직접 또는 간접으로 수행하는 자로서, 적어도 구 방문판매 등에 관한 법률(2002. 3. 30. 법률 제6688호로 전문 개정되기 전의 것)의 양벌규정의 적용에 있어서는 다단계판매업자의 사용인의 지위에 있다고 봄이 상당하다.

2. 24. 선고 2004도2743 판결 〔컴퓨터프로그램보호법위반․음반․비디 오물및게임물에관한법률위반〕551

[1] 컴퓨터프로그램 보호법에 정한 ‘기술적 보호조치’의 의미

[2] 소니 엔터테인먼트사가 제작한 게임기 본체에 삽입되는 게임프로그램 저장매체에 내장된 엑세스 코드가 컴퓨터프로그램 보호법이 정한 ‘기술적 보호조치’에 해당한다고 보아, 엑세스 코드가 없는 불법 복제된 게임 CD도 위 게임기를 통해 프로그램 실행이 가능하도록 하여 준 것은 같은 법상의 상당히 기술적 보호조치를 무력화하는 행위에 해당한다고 본 사례

[3] 컴퓨터프로그램 보호법 제30조 제2항이 헌법에 위반되는지 여부(소극)

[1] 컴퓨터프로그램 보호법 제30조 제1항 본문, 제2항은 누구든지 상당히 기술적 보호조치를 회피, 제거, 손괴 등의 방법으로 무력화하는 기기․장치․부품 등을 제조․수입하거나 공중에 양도․대여 또는 유통하여서는 아니 되며, 기술적 보호조치를 무력화하는 프로그램을 전송․배포하거나 기술적 보호조치를 무력화하는 기술을 제공하여서는 아니 된다고 규정하고 있고, 같은 법 제46조 제1항 제3호는 위 규정을 위반한 자를 처벌하도록 규정하고 있는바, 같은 법 제2조 제9호, 제7조를 종합하면 위 ‘기술적 보호조치’란 프로그램에 관한 식별번호․고유번호 입력, 암호화 및 기타 법에 의한 권리를 보호하는 핵심기술 또는 장치 등을 통하여 프로그램저작자에게 부여된 공표권, 성명표시권, 동일성유지권과 프로그램을 복제․개작․번역․배포․발행 및 전송할 권리 등 프로그램저작권에 대한 침해를 효과적으로 방지하는 조치를 의미하는 것으로 봄이 상당하다.

[2] 소니 엔터테인먼트사가 제작한 ‘플레이스테이션 2’라는 게임기 본체에 삽입되는 게임프로그램 저장매체에 내장된 엑세스 코드가 컴퓨터프로그램 보호법이 정한 ‘기술적 보호조치’에 해당한다고 보아, 엑세스 코드가 없는 불법 복제된 게임 CD도 ‘플레이스테이션 2’를 통해 프로그램 실행이 가능하도록 하여 준 것은 컴퓨터프로그램 보호법 제30조 제2항에서 정한 상당히 기술적 보호조치를 무력화하는 행위에 해당한다고 본 사례.

[3] 컴퓨터프로그램 보호법 제30조 제2항은 프로그램의 복제품을 정당한 권원에 의하여 소지․사용하는 자가 개인적으로 프로그램저작물을 이용하는 행위를 제한하기 위한 것이 아니라, 다수의 사람이 프로그램저작물을 불법적으로 이용할 수 있도록 기술적 보호조치의 무력화장치를 전파하는 행위 등을 제한하고자 하는 것이고, 특정 프로그램저작물을 정당하게 구입한 자가 그 프로그램저작물의 원본을 보호할 목적으로 기술적 보호조치를 무력화하여 복제물을 생성하는 것은 같은 법 제30조 제1항 제3호, 제14조에 의하여 허용되는 것이므로, 같은 법 제30조 제2항은 헌법 제23조, 제10조에 위반되지 아니한다.

2. 24. 선고 2005도4737 판결 〔뇌물수수〕554

[1] 형사재판에서 공소사실에 대한 증명책임의 소재(=검사) 및 유죄의 인정을 위한 증거의 증명력 정도

[2] 지방자치단체장인 피고인이 건설업자로부터 거액의 현금이 든 굴비상자를 뇌물로 받은 것으로 기소된 사안에서, 피고인에게 수뢰의 범의가 있었다고 볼 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

[3] 공무원이 얻는 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부의 판단 기준

[4] 뇌물공여죄의 성립에 반드시 상대방측의 뇌물수수죄가 성립하여야만 하는지 여부(소극)

[1] 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다.

[2] 지방자치단체장인 피고인이 건설업자로부터 거액의 현금이 든 굴비상자를 뇌물로 받은 것으로 기소된 사안에서, 두 사람 사이에 거액의 현금을 뇌물로 수수할 정도의 친분관계 내지 직접적 현안이나 구체적 청탁이 존재하지 아니함은 물론, 그 선물의 구체적 내용에 대하여 고지받지 못한 상태에서 피고인의 여동생 가족이 사용하는 아파트로 선물이 전달되도록 하였다가 그 내용물을 확인하는 즉시 관청에 이를 신고하기에 이른 점 등의 사정에 비추어 피고인에게 수뢰의 범의가 있었다고 볼 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

[3] 공무원이 얻는 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 혹은 사회상규에 따른 의례상의 대가 혹은 개인적 친분관계에 따른 교분상의 필요에 의한 것으로서 직무와의 관련성이 없는 것인지 여부는 당해 공무원의 직무의 내용, 직무와 이익제공자의 관계, 이익의 수수 경위 및 시기 등의 사정과 아울러 공여되는 이익의 종류 및 가액도 함께 참작하여 이를 판단하여야 한다.

[4] 뇌물공여죄가 성립하기 위하여는 뇌물을 공여하는 행위와 상대방측에서 금전적으로 가치가 있는 그 물품 등을 받아들이는 행위가 필요할 뿐 반드시 상대방측에서 뇌물수수죄가 성립하여야 함을 뜻하는 것은 아니다.

2. 24. 선고 2005도8080 판결 〔농지법위반〕558

[1] 농지법상 자신의 노동력을 투입하지 아니한 채 농작업의 전부 또는 일부를 위탁경영하는 것이 허용되는지 여부(한정 적극) 및 농지법 제61조에 정한 ‘사위 기타 부정한 방법으로 제8조 제1항의 규정에 의한 농지취득자격증명을 발급받은 자’의 의미

[2] 농지의 매입 과정에서 자경을 하지 아니하면 농지의 소유가 불가능하다는 규정을 회피하기 위하여 허위의 사실을 기재하여 농지취득자격증명을 발급받은 경우, 사위 기타 부정한 방법으로 농지취득자격증명을 발급받은 경우에 해당한다고 본 사례

[1] 농지법 제2조, 제6조, 제8조, 제9조 및 같은 법 시행령의 규정에 비추어 보면, 농지법 제9조 소정의 예외적인 경우를 제외하고 자신의 노동력을 투입하지 아니한 채 농작업의 전부 또는 일부를 위탁경영하는 것은 허용되지 아니하고, 농지법 제61조 소정의 사위 기타 부정한 방법으로 제8조 제1항의 규정에 의한 농지취득자격증명을 발급받은 자라 함은 ‘정상적인 절차에 의하여는 농지취득자격증명을 받을 수 없는 경우임에도 불구하고 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로써 농지취득자격증명을 받은 자’를 의미한다.

[2] 피고인이 처음부터 농지 전부를 자신이 자경하지 아니하고 현지인에게 위탁경영할 목적으로 매입하였고, 이 과정에서 자경을 하지 아니하면 농지의 소유가 불가능하다는 규정을 회피하기 위하여 농지취득자격증명 신청서에 첨부된 농업경영계획서의 노동력확보방안란에 ‘자기노동력’ 또는 ‘자기노동력과 일부 고용’이라고 허위의 사실을 기재하여 농지취득자격증명을 발급받은 경우, 이는 농지법 제61조에서 정하는 사위 기타 부정한 방법으로 농지취득자격증명을 발급받은 경우에 해당한다고 본 사례.

2. 24. 선고 2005도8606 판결 〔근로기준법위반․노동조합및노동관계조 정법위반〕560

[1] 사용자의 단체교섭 거부․해태에 있어 정당한 이유 유무의 판단 기준

[2] 단체교섭이 교착상태에 빠졌으나 노동조합측으로부터 새로운 타협안이 제시되는 등 교섭재개가 의미 있을 것으로 기대할 만한 사정변경이 생긴 경우, 사용자의 단체교섭 거부에 정당한 이유가 있는지 여부(소극)

[3] 사용자가 노동조합측이 정한 일시에 단체교섭에 응하지 아니한 것에 정당한 이유가 없다고 본 사례

[1] ‘노동조합 및 노동관계조정법’ 제81조 제3호는 사용자가 노동조합의 대표자 또는 노동조합으로부터 위임을 받은 자와의 단체협약 체결 기타의 단체교섭을 정당한 이유 없이 거부하거나 해태할 수 없다고 규정하고 있는바, 단체교섭에 대한 사용자의 거부나 해태에 정당한 이유가 있는지 여부는 노동조합측의 교섭권자, 노동조합측이 요구하는 교섭시간, 교섭장소, 교섭사항 및 그의 교섭태도 등을 종합하여 사회통념상 사용자에게 단체교섭의무의 이행을 기대하는 것이 어렵다고 인정되는지 여부에 따라 판단하여야 한다.

[2] 쟁의행위는 단체교섭을 촉진하기 위한 수단으로서의 성질을 가지므로 쟁의기간 중이라는 사정이 사용자가 단체교섭을 거부할 만한 정당한 이유가 될 수 없고, 한편 당사자가 성의 있는 교섭을 계속하였음에도 단체교섭이 교착상태에 빠져 교섭의 진전이 더 이상 기대될 수 없는 상황이라면 사용자가 단체교섭을 거부하더라도 그 거부에 정당한 이유가 있다고 할 것이지만, 위와 같은 경우에도 노동조합측으로부터 새로운 타협안이 제시되는 등 교섭재개가 의미 있을 것으로 기대할 만한 사정변경이 생긴 경우에는 사용자로서는 다시 단체교섭에 응하여야 하므로, 위와 같은 사정변경에도 불구하고 사용자가 단체교섭을 거부하는 경우에는 그 거부에 정당한 이유가 있다고 할 수 없다.

[3] 사용자인 피고인이 노동조합측이 정한 단체교섭 일시의 변경을 구할 만한 합리적 이유가 있었다고 보이지 아니하고, 위 교섭일시 전에 노동조합측에 교섭일시의 변경을 구하는 등 교섭일시에 관한 어떠한 의사도 표명한 적이 없었던 경우, 피고인이 노동조합측이 정한 일시에 단체교섭에 응하지 아니한 것에 정당한 이유가 없다고 본 사례.