[대법원 2017. 6. 29. 선고 중요판결] 2014다30803 약정금 (나) 파기환송(일부) [가등기 후 가압류를 마친 채권자가 담보목적 가등기임의 확인을 구한 사건]
◇이 사건 가등기 이후 이 사건 부동산에 관하여 가압류등기를 마친 가압류 채권자가 이 사건 가등기가 담보 목적 가등기임의 확인을 구하는 소가 적법한지 여부(소극)◇
확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고, 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단일 때에 허용된다. 부동산등기법 제92조 제1항은 ‘등기관은 가등기에 의한 본등기를 하였을 때에는 가등기 이후에 된 등기로서 가등기에 의하여 보전되는 권리를 침해하는 등기를 직권으로 말소하여야 한다’고 규정하고 있다. 따라서 가등기가 담보 목적인지 여부와 상관없이 그 본등기가 이루어지면 가등기 후의 가압류등기는 말소될 수밖에 없다. 즉 이 사건 가등기에 의한 본등기로 인하여 원고의 위 가압류등기가 직권으로 말소되는지 여부가 이 사건 가등기가 순위보전을 위한 가등기인지 담보가등기인지 여부에 따라 결정되는 것이 아니므로, 원고의 법률상 지위에 현존하는 불안·위험이 존재한다고 볼 수 없다. 또한 만약 이 사건 가등기가 담보가등기임에도 불구하고 가등기권자가 청산절차를 거치지 않은 채 본등기를 마친다면, 원고로서는 소유자를 대위하여 그 본등기의 말소를 구할 수 있고 그에 따라 위 가압류등기도 회복시킬 수 있을 것이므로, 담보가등기라는 확인의 판결을 받는 것 외에 달리 구제수단이 없다고 보기도 어렵다.
☞ 이 사건 가등기 이후 이 사건 부동산에 관하여 가압류 등기를 마친 채권자가 이 사건 가등기가 담보 목적 가등기임을 확인을 구한 사안에서 이 사건 가등기에 의한 본등기로 인하여 원고의 가압류등기가 직권으로 말소되는지 여부가 이 사건 가등기가 순위보전을 위한 가등기인지 담보가등기인지 여부에 따라 결정되는 것이 아니고, 이 사건 가등기가 담보 목적 가등기 임에도 청산절차를 거치지 않은 채 가등기권자가 본등기를 마친다면, 원고로서는 소유자를 대위하여 그 본등기의 말소를 구할 수 있고, 그에 따라 원고의 가압류등기도 회복시킬 수 있다는 이유로, 이 부분 청구를 인용한 원심을 확인의 이익에 관한 법리 오해를 이유로 파기, 환송한 사안임.