성기, 엉덩이 노출 사건[대법원 2020. 1. 16. 선고 중요판결]
2019도14056 공연음란 (아) 파기환송
[성기, 엉덩이 노출 사건]
◇피고인이 나신의 여인을 묘사한 부조가 조각된 참전비 앞길에서 바지와 팬티를 내리고 성기와 엉덩이를 노출한 채 있었던 사건에서, 공연음란죄
에서의 ‘음란한 행위’는 ‘성행위’로 한정해석하여야 하는지 여부(소극), 대법원의 확립된 판례에 의할 경우 피고인의 행위가 ‘음란한 행위’에 해당하
는지 여부(적극)◇
형법 제245조 공연음란죄에서의 ‘음란한 행위’라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성
적 도의관념에 반하는 행위를 가리키는 것이고, 그 행위가 반드시 성행위를 묘사하거나 성적인 의도를 표출할 것을 요하는 것은 아니다(대법원
2006. 1. 13. 선고 2005도1264 판결 등 참조).
그리고 경범죄 처벌법 제3조 제1항 제33호가 ‘공개된 장소에서 공공연하게 성기·엉덩이 등 신체의 주요한 부위를 노출하여 다른 사람에게 부끄
러운 느낌이나 불쾌감을 준 사람’을 처벌하도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 성기·엉덩이 등 신체의 주요한 부위를 노출한 행위가 있었을
경우 그 일시와 장소, 노출 부위, 노출 방법·정도, 노출 동기·경위 등 구체적 사정에 비추어, 그것이 단순히 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌
감을 주는 정도에 불과하다면 경범죄 처벌법 제3조 제1항 제33호에 해당할 뿐이지만, 그와 같은 정도가 아니라 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성
적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하는 것이라면 형법 제245조의 ‘음란한 행위’에 해당한다고 할 수 있다(대법원 2004. 3. 12. 선고
2003도6514 판결 참조).
한편, ‘음란’이라는 개념 자체는 사회와 시대적 변화에 따라 변동하는 상대적이고도 유동적인 것이고, 그 시대에 있어서 사회의 풍속, 윤리, 종교
등과도 밀접한 관계를 가지는 추상적인 것이므로, 결국 음란성을 구체적으로 판단함에 있어서는 행위자의 주관적 의도가 아니라 사회 평균인의 입
장에서 그 전체적인 내용을 관찰하여 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94도2266 판결,
대법원 2012. 10. 25. 선고 2011도16580 판결 등 참조).
☞ 공연음란죄에서의 ‘음란한 행위’는 반드시 성행위에 한정되지 아니하고, 이 사건의 경우 피고인이 성기와 엉덩이를 노출한 행위는 그 일시와
장소, 노출 부위, 노출 방법·정도·시간, 노출 경위 등 구체적 사정을 종합해 볼 때, 비록 성행위를 묘사하거나 성적인 의도를 표출한 것은 아니라고
하더라도 단순히 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 정도(경범죄 처벌법 제3조 제1항 제33호에 해당하는 성기·엉덩이 과다노출 정
도)가 아니라 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 행위에 해당하므로
공연히 음란한 행위를 한 것으로 볼 수 있다고 할 것임에도, 이와 달리 공연음란죄에서의 ‘음란한 행위’는 성행위만을 의미한다거나 피고인의 행위
가 일반인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발함으로써 정상인의 성적 부끄러움을 가하는 정도가 아니라고 인정하여 무죄로 판단한 원심판결에
는 공연음란죄에서 ‘음란한 행위’에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 보아, 원심판결을 파기환송한 사례
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