무허가 법인묘지 설치행위로 인한 장사 등에 관한 법률 위반죄의 공소시효 완성여부와 관련하여 그 기수시기 및 법적 성격이 문제된 사건[대법원 2018. 6. 28. 선고 중요판결]
2017도7937 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(산림) (카) 파기환송
[무허가 법인묘지 설치행위로 인한 장사 등에 관한 법률 위반죄의 공소시효 완성여부와 관련하여 그 기수시기 및 법적 성격이 문제된 사건]
◇1. 장사 등에 관한 법률이 금지하는 무허가 법인묘지 설치행위의 의미, 2. 무허가 법인묘지 설치로 인한 장사 등에 관한 법률 위반죄의 기수 시점 및 공소시효 기산점◇
1. 구 장사 등에 관한 법률(2015. 1. 28. 법률 제13108호로 일부개정되기 전의 것, 이하 ‘구 장사법’이라고 한다)은 묘지와 분묘, 분묘설치와 매장의 의미를 명확하게 구분하고 있고, 구 장사법 규정에 위반한 묘지 설치, 분묘 설치, 매장 행위를 모두 구분하여 처벌하고 있다. 또한, 장사법은 법인묘지의 ‘설치·관리’ 행위에 대하여 시장등의 허가를 요구하면서도, 허가를 받지 않은 법인묘지의 ‘설치’행위만을 처벌한다고 규정하고 있고, 이미 설치된 무허가 법인묘지 등에 대한 시장등의 시설 폐쇄명령 등의 조치 권한, 그 조치의무 위반자에 대한 형사처벌을 규정하고 있다.
위와 같이 구 장사법이 ‘묘지’와 ‘분묘’를 명확히 구분하여 사용하고 있고, 위 법이 장사의 방법과 장사시설의 설치·조성 및 관리 등에 관한 사항을 정하여 보건위생상의 위해를 방지하는 것 외에도, 국토의 효율적 이용과 공공복리 증진에 이바지하는 것을 목적으로 하는 점(장사법 제1조) 등을 종합하여 보면, 이 사건 처벌규정이 금지하는 무허가 법인묘지 설치행위는 법인이 ‘분묘를 설치하기 위하여 부지를 조성하는 행위’를 의미할 뿐, 묘지의 조성에서 더 나아가 분묘 설치나 매장을 완료하는 행위가 반드시 동반되어야 한다는 의미로 해석할 수는 없다.
2. 위와 같은 구 장사법의 문언과 체계에 비추어 보면, 이 사건 처벌규정이 금지하는 무허가 법인묘지를 설치한 죄는 법인묘지의 설치행위, 즉 법인이 ‘분묘를 설치하기 위하여 부지를 조성하는 행위’를 종료할 때 즉시 성립하고 그와 동시에 완성되는 이른바 즉시범이라고 보아야 한다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도2471 판결 등 참조). 따라서 이 부분 공소사실에 대한 공소시효는 피고인들이 무허가 법인묘지의 조성 행위를 종료한 때로부터 진행한다.
☞ 피고인 재단법인의 관계자들이 임야의 산림을 훼손하고 형질을 변경하여 2010. 1. 이전에 무허가 공원묘지를 만든 후 분묘 설치를 계속하여 온 사안에서, 무허가 법인묘지의 설치로 인한 장사 등에 관한 법률 위반죄는 법인묘지의 설치행위, 즉 법인이 ‘분묘를 설치하기 위하여 부지를 조성하는 행위’를 종료할 때 즉시 성립하고 그와 동시에 완성되는 이른바 즉시범에 해당하므로, ‘법인묘지 설치행위는 묘지의 부지 조성뿐만 아니라 비석, 상석과 같은 시설물이나 분묘가 설치되어야 설치행위가 완성되고 개개의 분묘 설치행위는 부지 조성행위와 포괄하여 일죄에 해당한다’는 이유로 피고인들에 대하여 공소시효 완성을 이유로 면소를 선고한 제1심을 파기하고 피고인들을 유죄로 인정한 원심판결을 파기한 사례
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